Art 321c OR; Art. 1 Abs. 1, 2 und 21 L-GAV des Gastgewerbes. Anwendbarkeit des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV) auf die Tätigkeit eines Restaurantleiters. Anzeigepflicht des Arbeitnehmers für Überstunden, die der Arbeitgeber nicht angeordnet hat.
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Der Kläger arbeitete in den Jahren 2007 und 2008 jeweils von April bis Oktober als Koch und Restaurantleiter im Gastrobetrieb des Beklagten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der L-GAV für das zwischen ihnen abgeschlossene Arbeitsverhältnis anwendbar ist und ob der Kläger Anspruch auf eine Vergütung für Überstunden hat.
Aus den Erwägungen:
2.2. Das Arbeitsgericht und die Parteien gehen zu Recht davon aus, dass der Betrieb des Beklagten grundsätzlich dem L-GAV untersteht, da der Beklagte ein öffentliches Restaurant betreibt und damit gastgewerbliche Leistungen gegen Entgelt anbietet, die allgemein zugänglich sind (Art. 1 Abs. 1 L-GAV). Strittig ist hingegen, ob der Kläger in seiner Funktion als Leiter des Restaurants dem L-GAV unterstellt war. Gemäss Art. 2 L-GAV sind Arbeitnehmer in der Funktion der Betriebsleiter, der Direktoren, der Geranten oder der Geschäftsführer dem L-GAV nicht unterstellt.
Höhere leitende Tätigkeit setzt voraus, in wesentlichen Angelegenheiten des Betriebs oder eines Betriebsteils über Entscheidsbefugnisse zu verfügen (Urteil der I. Kammer vom 16.08.2000 i.S. B.c.O.F. = JAR 2001, 174; BGE 126 III 337. E. 5a S. 340 f.; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, Art. 321c OR N 6; Portmann, Basler Komm., 4. Aufl., Art. 321c OR N 11).
Der Kläger war im Betrieb des Beklagten für die Küche, die Einstellung, Führung und Einteilung des Servicepersonals, die Organisation von Banketten bis zu 100 Personen, den Wareneinkauf sowie nicht näher bekannte administrative Arbeiten verantwortlich. Diese Aufstellung zeigt, dass der Kläger einen verantwortungsvollen Tätigkeitsbereich ausfüllte. Indes geht daraus auch hervor, dass seine Aufgaben ausschliesslich die operative Führung des Restaurantbetriebes betrafen und er in wesentlichen Angelegenheiten, die den Gang oder die Struktur des Unternehmens bestimmen, keine tatsächliche Entscheidbefugnis hatte. Insgesamt kann der Kläger entgegen den Erwägungen der Vorinstanz somit nicht als leitender Angestellter bezeichnet werden. Hinzu kommt, dass die Parteien eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit festgesetzt hatten. Die Bestimmungen des L-GAV sind deshalb auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar.
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4.2. Es ist unbestritten, dass der Beklagte die Überstunden nicht angeordnet hat. Der Kläger stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, allen Beteiligten sei zu jeder Zeit klar gewesen, dass sich ein beträchtliches Überstundenguthaben anhäufe. Der Kläger macht damit geltend, die von ihm geleisteten Überstunden seien im Interesse des Beklagten notwendig gewesen.
Der Kläger bietet keinen Beweis dafür an, dass die leitenden Organe des Beklagten Kenntnis von den von ihm behaupteten Überstunden hatten. Der Beklagte selber bestreitet, Überstunden des Klägers festgestellt zu haben. Gemäss BGE 129 III 171 E. 2.2 S. 174 hat der Arbeitnehmer Überstunden, die ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet werden, innert nützlicher Frist anzuzeigen, sodass der Arbeitgeber organisatorische Massnahmen zur Verhinderung künftiger Mehrarbeit vorkehren oder aber die Überstunden genehmigen kann (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 321c OR N 10). Der Kläger behauptet nicht, er habe dem Beklagten regelmässig Mitteilung erstattet, dass er Mehrarbeit leiste. Im Gegenteil hat er anlässlich der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht ausgesagt, er habe den Beklagten weder im Jahre 2007 noch im Jahre 2008 darauf aufmerksam gemacht, dass er Überstunden leiste. Es ist zudem nicht erstellt, dass dem Beklagten bekannt gewesen wäre oder hätte bekannt sein müssen, dass der Kläger Überstunden leistete.
Gemäss Art. 21 Abs. 2 L-GAV ist der Arbeitgeber verpflichtet, über die effektiven Arbeitszeiten Buch zu führen. Die Arbeitnehmer dürfen somit grundsätzlich davon ausgehen, die Arbeitszeitkontrolle erfolge durch den Arbeitgeber. Vorliegend wusste der Kläger, dass keine Arbeitszeitkontrolle durch den Beklagten geführt wurde. Auch standen ihm bei der Arbeitszeiteinteilung grosse Freiheiten zu. Unter diesen Umständen war der Kläger verpflichtet gewesen, den konkreten Umfang seiner Mehrarbeit während der Saison anzuzeigen. Die verspätete Anzeige führt zur Verwirkung der behaupteten Ansprüche.
Hinzu kommt, dass die vom Kläger behaupteten Überstunden auch nicht ausgewiesen sind. Zwar führt die unterlassene Buchführungspflicht des Arbeitgebers dazu, dass eine Arbeitszeitkontrolle des Mitarbeiters im Streitfall als Beweismittel zugelassen wird (Art. 21 Abs. 3 L-GAV). Der Beklagte behauptet nicht, er habe Buch geführt. Indessen hat ihm der Kläger seine Zeiterfassung nicht abgegeben. Damit aber war der Beklagte nicht in der Lage, von den Zeiterfassungen des Klägers Kenntnis zu haben und dagegen zu opponieren und einen Gegenbeweis zu führen. Auch bestehen wesentliche Zweifel darüber, dass der Kläger seine Überstundenaufzeichnungen fortlaufend und nicht erst im Hinblick auf den Prozess machte. Wären die Aufzeichnungen fortlaufend gemacht worden, so hätten diese auch monatlich ausgedruckt und dem Beklagten vorgelegt werden können. Dies geschah indes nicht einmal bei Beendigung des ersten Anstellungsverhältnisses im Oktober 2007. Somit erbringt der Kläger den ihm obliegenden Beweis für tatsächlich geleistete Überstunden nicht, weshalb ein Anspruch auf Überstundenentschädigung auch aus diesem Grund zu verneinen ist.
I. Kammer, 19. Januar 2010 (11 09 96)