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11 10 183Obergericht20.12.2011
Art. 42 Abs. 1 OR. Herabsetzung des Beweismasses bei mangelhafter OP-Dokumentation.
Art. 42 Abs. 1 OR. Herabsetzung des Beweismasses bei mangelhafter OP-Dokumentation.
Die Klägerin unterzog sich einer Gebärmutteroperation. Postoperativ zeigte sich eine Ischiadicusschädigung rechts, welche nach Auffassung der Klägerin auf eine sorgfaltswidrige Lagerung bei der Operation zurückzuführen war. Das Obergericht äusserte sich zum Beweismass wie folgt:
Aus den Erwägungen:
Aufgrund dieses Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass (mindestens) einmal eine Umlagerung vorgenommen wurde. In welchem Zeitpunkt dies geschah, konnte im Prozess nicht mehr festgestellt werden. In der OP-Dokumentation fehlt ein entsprechender Eintrag.
Bei fehlender oder mangelhafter Dokumentation wird von Lehre und Rechtsprechung eine Beweiserleichterung gewährt. Kann die Patientin wegen der schlechten Dokumentation den Beweis einer Sorgfaltspflichtverletzung praktisch nicht erbringen, darf das Regelbeweismass erheblich herabgesetzt werden; zum Teil wird sogar eine Beweislastumkehr postuliert (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/1999 vom 23.11.2004 E. 3.2; Fellmann, Entwicklungen — Neues aus dem Haftpflichtrecht, in: HAVE Personen-Schaden-Forum 2011, S. 241ff.; Landolt, Beweiserleichterung und Beweislastumkehr im Arzthaftungsprozess, in: HAVE Haftpflichtprozess 2011, S. 114ff.; Markus Schmid, Aspekte und Thesen der Arzthaftung, in: Peter Jung [Hrsg.], Aktuelle Entwicklungen im Haftungsrecht, Bern 2007, S. 119).
Da in der OP-Dokumentation keine Hinweise auf die Lagerung bzw. den Zeitpunkt von Umlagerungen enthalten sind, wird der Klägerin der Beweis der Sorgfaltspflichtverletzung erheblich erschwert. Die einvernommenen Zeugen konnten sich nach mehreren Jahren verständlicherweise nicht mehr an den genauen Operationsablauf erinnern. Es war der Klägerin auch nicht zuzumuten, eine vorzeitige Beweisabnahme zu verlangen, solange die Parteien (bzw. die Versicherung der Beklagten) gemeinsam die Verantwortlichkeit mit Einholen von Gutachten abzuklären versuchten. Während der Operation kommt der Lagerung eine grosse Bedeutung zu (Ergänzungsgutachten A.; Gutachten X.). Angesichts der Wichtigkeit der Lagerung und der langen Dauer der Operation hätte die Lagerung (inkl. Änderungen) in der OP-Dokumentation erwähnt werden müssen (so auch Gutachten X.). Diese Unterlassung darf nicht zulasten der Klägerin gehen. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich daher, das Beweismass auf den Grad der einfachen Wahrscheinlichkeit (Glaubhaftmachung) herabzusetzen.