Art. 97, 107 und 366 OR. Die Auflösung des Werkvertrags durch den Unternehmer ist aus wichtigen Gründen möglich. Die vorzeitige Herstellungs- und Ablieferungsverweigerung des Unternehmers berechtigt dagegen den Besteller zu einem Vorgehen nach Art. 107 Abs. 2 OR, ohne dass Art. 366 Abs. 1 OR herangezogen werden müsste. Für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens gelten die zu Art. 97 OR entwickelten Regeln.
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Mit Werkvertrag vom April 2001 übertrug der Beklagte (Besteller) der Klägerin (Unternehmerin) die Ausführung spezieller Gipserarbeiten. Am 30. April 2001 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, eine Zusammenarbeit mit ihm sei für sie nicht mehr möglich. Der Beklagte setzte der Klägerin eine Frist von rund sieben Stunden, um sich zu erklären, ob sie anderntags die Arbeiten wieder aufnehme. Mit Schreiben vom 2. Mai 2001 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er unter Aufrechterhaltung des Vertrags auf ihre Leistung verzichte und Schadenersatz aus der Nichterfüllung geltend mache. In der Folge übertrug er die Ausführung der Gipserarbeiten auf einen anderen Unternehmer. Die 1. Abteilung des Obergerichts hatte die Rechtmässigkeit des Vorgehens des Bestellers zu beurteilen:
Aus den Erwägungen:
4.4. Ist, wie vorliegend, ein Werkvertrag gültig zustande gekommen, so bindet er die Parteien, bis alle Rechte und Pflichten des Vertragsverhältnisses erloschen sind. Wie jeder Schuldvertrag kann jedoch auch der Werkvertrag vorzeitig zu Ende gehen.
Die Vertragsauflösung durch den Besteller ist gesetzlich und, durch entsprechende Verweise auf das Gesetz, auch im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 geregelt (Art. 183 und 184 SIA-Norm 118, mit Verweis u.a auf Art. 366 Abs. 1 und Art. 377 OR). Eine Besonderheit des Werkvertragsrechts ist das freie Rücktrittsrecht, das Art. 377 OR dem Besteller einräumt und das die tatsächliche Ausführung des Werks in sein Belieben, nicht aber in jenes des Un-ternehmers stellt.
Die Vertragsauflösung durch den Unternehmer wird weder in Art. 377 OR noch in der SIA-Norm 118 geregelt. Art. 377 OR berechtigt nur den Besteller, nicht auch den Unternehmer zur vorzeitigen Auflösung des Werkvertrags. Die Auflösung eines Werkvertrags kann indes auch durch den Unternehmer erfolgen. Mangels anderer Abrede bleibt der Unternehmer auf die besonders umschriebenen Auflösungsgründe des Gesetzes (z.B. Art. 107 ff. OR oder Art. 373 Abs. 2 OR) angewiesen, falls er den Vertrag vorzeitig auflösen will. Das befriedigt allerdings dann nicht, wenn ein Umstand eintritt, der im Gesetz zwar nicht geregelt ist, dem Unternehmer aber die Vertragsfortsetzung nach Treu und Glauben unzumutbar macht. Für diesen Fall stellt sich die vom Gesetz unbeantwortete Frage, ob der Unternehmer allenfalls berechtigt ist, den Vertrag aus wichtigem Grund aufzulösen. In sinngemässer Anwendung des für Dauerverträge anerkannten Grundsatzes kann dies namentlich bei langfristigen Werkverträgen bejaht werden. Dies gilt vor allem für Fälle, in denen der wichtige Grund auf einem vorwerfbaren Verhalten des Bauherrn beruht, weil dieser beispielsweise darauf beharrt, dass ein bestelltes Bauwerk entgegen den Regeln der Baukunst so errichtet wird, dass Leib und Leben von Menschen gefährdet werden (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., N 521 und N 598).
(….)
4.6. Weigert sich ein Unternehmer ernsthaft und endgültig, das versprochene Werk weiterzuführen, ohne dazu berechtigt zu sein, so kann der Besteller den Vertrag nach Art. 366 Abs. 1 OR auflösen, noch bevor die Voraussetzungen nach Art. 366 Abs. 1 OR erfüllt sind (Gauch, a.a.O., N 672; Hürlimann, in: Gauch/Stöckli, Komm. zur SIA-Norm 118, Art. 1-37, Zürich 2009, Art. 37 SIA-Norm 118 N 4), bzw. berechtigt die vorzeitige Herstellungs- und Ablieferungsverweigerung des Unternehmers nach bundesgerichtlicher Praxis den Besteller zu einem Vorgehen nach Art. 107 Abs. 2 OR, ohne dass Art. 366 Abs. 1 OR herangezogen werden müsste. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre gerät der Schuldner in Verzug, wenn er mit Bestimmtheit erklärt, er werde nicht erfüllen, weil sich damit eine Mahnung zum Vornherein als nutzlos erweisen würde; in einem solchen Fall ist es dem Gläubiger analog zu Art. 108 Ziff. 1 OR nicht zuzumuten, eine nutzlose Mahnung bzw. Fristansetzung vorzunehmen. Der Gläubiger darf bereits vor Fälligkeit nach Art. 107 - 109 OR vorgehen, wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt schon eindeutig zu erkennen gibt, dass er nicht erfüllen werde (Koller, Berner Komm., Bern 1998, Art. 366 OR N 22, 274 und 281; BGE 110 II 143 f. und 69 II 243 ff.). Gemäss einem Teil der Lehre geht es bei der bestimmten Erfüllungsverweigerung nicht um ein Verzugsproblem. Auch nach dieser Auffassung kann der Gläubiger indes in analoger Anwendung von Art. 107 - 109 OR ohne Mahnung bzw. Fristansetzung auf die Leistung verzichten und zwischen Schadenersatz wegen Nichterfüllung und Rücktritt wählen (vgl. Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Freiburg 1988, S. 83 f. Rz 223-225; vgl. auch Koller, a.a.O., Art. 366 OR N 291).
4.7. Mit vorab per Fax übermitteltem Express-Schreiben vom 1. Mai 2001 nahm der Beklagte Bezug auf die klägerischen Schreiben vom 27. und 30. April 2001. Er verwies auf die mittlerweile erfolgten Abklärungen und Weisungen betreffend Ausführung der Arbeiten, das Vorgehen betreffend Nachtragsofferten und auf die Zustellung von Aktennotiz und Plankopien durch das Architekturbüro X.. Er hielt fest, dass er aus dem Schreiben der Klägerin vom 30. April 2001 schliesse, dass sie die Arbeiten nicht fortsetzen wolle, und dass er dies für nicht gerechtfertigt halte. Er setzte der Klägerin eine Frist von rund einem halben Tag, um sich zu erklären, ob sie die Arbeit anderntags wieder aufnehme, und hielt fest, dass er bei Ausbleiben eines positiven Berichts davon ausgehe, dass sie zur Fortsetzung der Arbeiten nicht bereit sei, und er diesfalls auf ihre Leistung verzichte und Schadenersatz aus der Nichterfüllung des Vertrags geltend mache. Mit Schreiben vom 2. Mai 2001 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass er nach ausgebliebener Reaktion androhungsgemäss unter Aufrechterhaltung des Vertrags auf ihre Leistung verzichte und Schadenersatz aus der Nichterfüllung geltend mache.
Zu diesem Vorgehen war der Beklagte berechtigt. Nach dem Gesagten hätte er, wie er zu Recht geltend macht, der Klägerin überhaupt keine Frist setzen müssen, um seine Wahlrechte nach Art. 107 Abs. 2 OR ausüben zu können. Dass er ihr nach ihrer definitiven und ungerechtfertigten Leistungsverweigerung dennoch eine kurze Frist einräumte, um auf ihren Entscheid zurückzukommen, kann ihm nicht zum Nachteil gereichen (vgl. BGE 76 II 303 f.). Wann der Klägerin Fax und Schreiben vom 1. Mai 2001 zugingen und ob die Frist angemessen war, ist deshalb, entgegen der Auffassung der Klägerin, für den Ausgang des Prozesses nicht entscheidend. Selbst wenn dem anders wäre, so wäre mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die angesetzte Frist unter den gegebenen Umständen als angemessen zu qualifizieren ist: Die Fristansetzung bezog sich zulässiger-, klarer- und aufgrund der damaligen Sachlage sinnvollerweise lediglich auf die Erklärung der Klägerin, ob sie an ihrem Entscheid betreffend Beendigung der Zusammenarbeit bzw. definitive Einstellung der Arbeiten festhalte oder nicht. Zur Abgabe einer solchen Erklärung reichte eine Frist von einem halben Tag aus, namentlich unter Berücksichtigung der nachvollziehbar geschilderten Dringlichkeit dieser Erklärung für den Beklagten sowie der gesamten Vorgeschichte. Sodann hat sich nach Lehre und Rechtsprechung der Schuldner, dem eine objektiv als zu kurz erscheinende Frist angesetzt wird, beim Vertragsgegner zu verwahren und ihn um eine Verlängerung der Frist anzugehen, ansonsten anzunehmen ist, er sei mit der ihm angesetzten Frist einverstanden; in solchen Fällen ist nicht zu prüfen, ob die Frist objektiv angemessen war (Urteil des Bundesgerichts 4C.216/2000 vom 11.12.2000 E. 4). Die Klägerin hat auf das Schreiben des Beklagten vom 1. Mai 2001 nicht reagiert, sondern sich erst mit Schreiben vom 10. Mai 2001 an den Beklagten gewandt, ohne sich gegen die Kürze der angesetzten Frist zu verwahren und eine Verlängerung zu verlangen.
(….)
5.1. Entscheidet sich der Gläubiger dafür, unter Aufrechterhaltung des Vertrags Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, sind die Grundsätze von Art. 97 OR anwendbar. Voraus-gesetzt ist ein Verschulden des Schuldners. Er haftet nur, wenn er sich nicht exkulpieren kann (Wiegand, Basler Komm., 4. Aufl., Art. 107 OR N 16; Gauch, a.a.O., N 664 und 675). Mit ihrer definitiven und ungerechtfertigten Verweigerung der Fortführung bzw. Wiederaufnahme der Arbeiten hat sich die Klägerin vertragswidrig und damit schuldhaft verhalten. Auch für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens gelten die zu Art. 97 OR entwickelten Regeln. Der Gläubiger hat Anspruch auf Ersatz des so genannten Erfüllungs- oder positiven Interesses, was bedeutet, dass er so zu stellen ist, wie wenn der Vertrag vereinbarungsgemäss erfüllt worden wäre. Die primäre Leistungspflicht des Schuldners wandelt sich in eine Schadenersatzpflicht um (Wiegand, a.a.O., Art. 107 OR N 17). Macht der Besteller von der Möglichkeit des Ersatzes des Nichterfüllungsschadens nach Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch, so ist er in sinngemässer Anwendung von Art. 379 Abs. 2 OR verpflichtet, den bereits ausgeführten Teil des Werks, soweit dieser für ihn brauchbar ist, anzunehmen und zu bezahlen (Gauch, a.a.O., N 664).
Die gleichen Rechtsfolgen, nämlich volle Schadloshaltung des Bestellers durch den Unternehmer im Sinne des Ersatzes des positiven Interesses und Pflicht des Bestellers zur Bezahlung des bereits ausgeführten Werkteils nach Massgabe von Art. 379 Abs. 2 OR, hat im Übrigen auch eine ungerechtfertigte Vertragsauflösung durch den Unternehmer (Gauch, a.a.O., N 599).
(Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen abgewiesen [4A_156/2012].)