Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Die vorsorgliche Einvernahme von Zeugen setzt den drohenden Verlust oder eine wesentliche Veränderung des Beweismittels voraus. Zur Abklärung der Prozessaussichten ist die vorprozessuale Zeugeneinvernahme i.d.R. weder geeignet noch notwendig.
Ein Gesuchsteller verlangte vor Bezirksgericht die vorsorgliche Beweisführung durch Einvernahme von sechs namentlich genannten Zeugen, denen folgende Fragen zu unterbreiten seien:
Wie lange arbeitete X. bei der Y. AG, als sich der Arbeitsunfall vom 26. April 2004 ereignete?
Wer hat X. in den Arbeitsprozess eingeführt?
War die Knetmaschine zum Zeitpunkt des Arbeitsunfalles vom 26. April 2004 überbrückt gewesen?
War diese besagte Knetmaschine bereits vor dem Arbeitsunfall vom 26. April 2004 überbrückt gewesen? Wenn ja, wie lange schon?
Wer hat dieses Überbrücken angeordnet und umgesetzt?
Welche Vorteile bestanden durch das Überbrücken?
Weitere Fragen ausdrücklich vorbehalten.
Das Gesuch wurde abgewiesen. Die dagegen beim Obergericht eingereichte Berufung blieb erfolglos.
Aus den Erwägungen:
Die Einzelrichterin verlangte keinen konkreten, auf die beantragten Zeugen bezogenen Beweis des drohenden Verlusts des Erinnerungsvermögens. Sie schloss für diesen Fall auch eine vorsorgliche Beweisführung nicht grundsätzlich aus. Die entsprechende Kritik des Gesuchstellers geht daher an der Sache vorbei. Die Einzelrichterin erwog vielmehr, seit dem Unfall seien bereits mehr als sieben Jahre vergangen. Der Gesuchsteller trage nicht vor und es sei auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern das Erinnerungsvermögen der Zeugen noch mehr abnehmen könne. Diese Begründung ficht der Gesuchsteller nicht an. Sie gilt daher als anerkannt. Zudem wäre sie auch nicht zu beanstanden. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass sich — ausser bei ganz aussergewöhnlichen Ereignissen — ein Zeuge nach mehr als sieben Jahren nicht mehr oder nur noch ganz vage an ein Geschehen zu erinnern vermag. Ein weiteres Zuwarten mit der Zeugeneinvernahme kann daher die Beweiskraft der Zeugeneinvernahme nicht mehr entscheidend reduzieren.
7.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass mit einer vorsorglichen Beweisabnahme der Sachverhalt für den Hauptprozess nicht in verbindlicher Weise festgestellt werden kann (Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 46), wie der Gesuchsteller anzunehmen scheint.
7.2. Die vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung der Prozessaussichten setzt einen glaubhaft gemachten Anspruch gegen eine andere Partei, konkrete, anspruchsrelevante Tatsachenbehauptungen sowie die Formulierung der Fragen und die Bezeichnung der Beweismittel voraus (Schmid, in: Kurzkomm. Schweizerische Zivilprozessordnung [Hrsg. Oberhammer], Basel 2010, Art. 158 ZPO N 4; Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 20). Nicht erlaubt ist, die vorsorgliche Beweisführung als «fishing expedition» zur Informationsbeschaffung zu missbrauchen (Gasser/Rickli, a.a.O., Art. 158 ZPO N 5; Schmid, a.a.O., Art. 158 ZPO N 4).
7.3. Aus den Materialien zu Art. 158 ZPO ergibt sich, dass die vorsorgliche Beweisführung gemäss Vorentwurf auf die Beweissicherung beschränkt war (Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 3f. und 17). Der Entwurf des Bundesrats erweiterte deren Anwendungsbereich und liess sie auch zu zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten, wie dies einzelne kantonale Prozessordnungen schon kannten. Auf diese Möglichkeit wurde mit der Formulierung «schutzwürdiges Interesse» Bezug genommen. Diese Lösung trage dazu bei, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft S. 7315). Obwohl an das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen sind (Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 19), besteht, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, kein uneingeschränkter Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten (zu undifferenziert deshalb Guyan, a.a.O., Art. 158 ZPO N 5).
Die vorsorgliche Beweisführung zur Abklärung der Prozessaussichten ist vor allem in Haftpflichtfällen von grosser Bedeutung, in denen die Prozessaussichten bis anhin durch Privatgutachten abgeklärt werden mussten, denen im Prozess keine Beweiskraft zukam. Hier schafft Art. 158 ZPO Abhilfe, indem bereits vorprozessual ein gerichtliches Gutachten erstellt werden kann, das eine solide Grundlage für die Beurteilung des weiteren Vorgehens schafft (Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 18; ders., Die vorsorgliche Beweisführung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: HAVE, Haftpflichtprozess 2010, S. 102 und 111f.). Dies war denn auch der Hauptanwendungsfall der wenigen kantonalen Prozessordnungen, die die vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Prozessaussichten zuliessen (vgl. Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Art. 222 BE ZPO N 1a). Neben der Anordnung von Gutachten ist auch die vorprozessuale Edition zulässig, vorausgesetzt, der Kläger kennt den Sachverhalt und kann die zu edierenden Urkunden genau bezeichnen, da die Edition nicht zur Klärung des Sachverhalts dient, sondern zu dessen Beweis (Schweizer, a.a.O., S. 14f.).
Grundsätzlich ist auch eine vorprozessuale Zeugeneinvernahme möglich. Voraussetzung ist indes auch dafür ein schutzwürdiges, d.h. erhebliches tatsächliches oder rechtliches Interesse an der sofortigen Feststellung des behaupteten Sachverhalts im Hinblick auf die Abklärung von Beweis- und Prozessaussichten bzw. im Hinblick auf die vom Gesetzgeber vorgesehene Vermeidung von aussichtslosen Prozessen (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 6 und Fn 16). Denkbar ist beispielsweise die vorprozessuale Klärung der Passivlegitimation mittels Zeugenbeweis, wenn dafür mehrere Personen in Frage kommen und somit eine Ungewissheit über die Rechtsbeziehungen besteht (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 11).
Das schutzwürdige Interesse ist gegeben, wenn die vorsorgliche Beweisabnahme zur Abschätzung der Prozesschancen der anvisierten Klage geeignet und notwendig ist. Kein genügendes Interesse an der vorsorglichen Beweisführung — und damit auch an der vorprozessualen Einvernahme von Zeugen — besteht demgegenüber, wenn die Klageerhebung aufgrund der Sachlage möglich und zumutbar ist (vgl. Zürcher, in: Schweizerische Zivilprozessordnung Komm. [Hrsg. Brunner/Gasser/Schwander], Zürich 2011, Art. 158 ZPO N 12; Urteil Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, vom 20.12.2011 E. 2.5).
Im hier zu beurteilenden Fall ist die vorprozessuale Einvernahme der angebotenen Zeugen zur Beurteilung der Prozesschancen nicht notwendig. Die Sachverhaltsdarstellungen der Parteien sind klar. Im Wesentlichen geht es darum, ob der Gesuchsteller die Knetmaschine, an der er verunfallte, selber und entgegen einer ausdrücklichen Weisung überbrückt hat oder ob sie schon früher überbrückt worden war und seither gewohnheitsmässig so bedient wurde. Es sind Protokolle und Zeugenbescheinigungen vorhanden, aus denen sich ergibt, welcher Zeuge welche Sachverhaltsdarstellung bestätigen soll. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner vorprozessualen Einvernahme dieser Zeugen, um die Beweis- und Prozessaussichten — im Sinn des Vermeidens aussichtsloser Prozesse — abschätzen zu können. Es handelt sich um eine ganz normale Beweisführung, die im Rahmen des Prozesses erfolgen kann und muss. Der Gesuchsteller kann und muss auch ohne vorprozessuale Beweisabnahme vorgängig analysieren, wie wahrscheinlich es ist, dass die von ihm angebotenen Zeugen den von ihm geltend gemachten Sachverhalt bestätigen, wie wahrscheinlich es ist, dass der von der Gesuchsgegnerin angebotene Zeuge den von ihr behaupteten Sachverhalt bestätigt, wie das Gericht die Beweisergebnisse würdigen könnte und welches gestützt auf die Beweislastverteilung die Folgen eines allfälligen widersprüchlichen Beweisergebnisses sind (so sinngemäss auch BG Entscheid S. 6; vgl. auch Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 20.12.2011 E. 2.7f.).
Die (uneingeschränkte) Zulassung von vorprozessualen Zeugeneinvernahmen in Fällen wie dem vorliegenden würde dazu führen, dass konsequenterweise jeder Anwalt, der sich nicht dem Vorwurf unsorgfältigen Handelns aussetzen will, zum (besseren) Abschätzen der Prozesschancen gezwungen und berechtigt wäre, die vom Klienten genannten Zeugen vorprozessual einvernehmen zu lassen. Dies entspricht indes, wie dargelegt, weder dem Sinn der Sache noch der Intention des Gesetzgebers.
(Das Bundesgericht hat die dagegen eingereichte Beschwerde in Zivilsachen am 19. Juni 2012 abgewiesen [4A_118/2012]).