Art. 97 und 160 OR. Unterschied zwischen Konventionalstrafe und Schadenspauschale.
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Die Parteien schlossen am 21. Dezember 2005 eine Vereinbarung und regelten darin auch die Folgen eines Verstosses gegen diese Vereinbarung. Vor Obergericht war streitig, ob die Parteien eine Konventionalstrafe oder einen Schadenersatz vereinbart hatten.
Aus den Erwägungen:
4.2. Es gilt zu klären, ob die Parteien eine Konventionalstrafe oder eine Schadenspauschale vereinbart haben. Konventionalstrafe ist die Leistung, die ein Schuldner dem Gläubiger für den Fall der Nicht- oder Schlechterfüllung einer bestimmten Schuld verspricht. Sie dient der Sicherstellung der (richtigen) Erfüllung der Hauptschuld; daneben bezweckt sie aber auch einen wirtschaftlichen Ausgleich für Nachteile der Nicht- oder Schlechterfüllung der Primärschuld. Im Weiteren verfolgt sie einen Strafzweck. Die Geltendmachung der Konventionalstrafe setzt Erfüllung der Bedingung d.h. die durch die vertragliche Abrede konkretisierte Nichterfüllung oder nicht richtige Erfüllung der gesicherten Hauptverpflichtung voraus. Ist die Bedingung eingetreten, so ist die Konventionalstrafe verfallen, auch wenn der Gläubiger keinen Schaden erlitten hat. An der Nicht- bzw. Schlechterfüllung der Hauptverpflichtung muss den Schuldner ein Verschulden treffen. Der Schuldner muss beweisen, dass ihn an der Leistungsstörung kein Verschulden trifft; Art. 97 OR ist analog anzuwenden (Ehrat, Basler Komm., 5. Aufl., Art. 160 OR N 1; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Das Schweizerische Obligationenrecht, Allg.Teil, Bd. II, 9. Aufl., Nr. 3782 ff.). Zwar kann die Konventionalstrafe von den Parteien in beliebiger Höhe bestimmt werden. Die Vereinbarung einer übermässigen Konventionalstrafe bindet indessen den Schuldner nur bedingt. Denn der Richter hat übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen (Art. 163 Abs. 3 OR; Bernhard Berger, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, N 1779 ff.).
Die Vereinbarung einer Schadenspauschalierung ist keine Konventionalstrafe, da sie im Gegensatz zu dieser einen Schaden voraussetzt und keine Straffunktion hat. Sie dient der einfacheren Durchsetzung eines allfälligen vertraglichen Anspruchs auf Schadenersatz. Die Höhe einer vereinbarten Schadenspauschale muss einen Zusammenhang mit dem wirklich erlittenen Schaden erkennen lassen, ansonsten die dem Schadensersatzrecht zugrunde liegenden Prinzipien verletzt würden. Der Schaden wird nämlich als Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens des Geschädigten und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, umschrieben. Steht der Schaden fest, so ist ein Maximum dessen bestimmt, was der Haftpflichtige zu leisten hat. Ein Mehreres würde zur Bereicherung des Geschädigten führen, was einem wesentlichen Grundsatz des Schadensersatzrechts entgegenlaufen würde (LGVE 1983 I Nr. 12; BGE 109 II 462 E. 4 S. 468; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Nr. 3851; Ehrat, a.a.O., Art. 160 OR N 12).
Ob im Einzelfall eine Konventionalstrafe oder eine Schadenspauschale vorliegt, entscheidet nach allgemeiner Regel (Art. 18 Abs. 1 OR) der wirkliche Parteiwille, nicht die allenfalls unzutreffende Bezeichnung. Eine Konventionalstrafe ist anzunehmen, wenn es den Parteien in erster Linie darum geht, dem Berechtigten ein Druckmittel in die Hand zu geben. Als Indiz für eine Konventionalstrafe gilt auch der Umstand, dass die konkrete Abrede verschiedene Vertragsverletzungen erfasst, welche sie allesamt in gleicher Weise sanktioniert. Die Vertragsstrafe ist ferner angebracht, wenn der Schaden schwer bestimmbar wäre oder wenn eine negative Leistung (= Unterlassung) oder wenn ideelle Interessen durchgesetzt werden sollen. Wenn dem Schuldner dagegen der Beweis offen steht, dass der Gläubiger keinen Schaden in Höhe des in Frage stehenden Betrages erlitten hat, ist eher eine Schadenspauschale anzunehmen. Nach Ansicht von Alfred Koller ist im Zweifel von einer Konventionalstrafe auszugehen (Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg.Teil, 3. Aufl., § 81.12; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Nr. 3851).
4.3. Die auszulegende Bestimmung in der Vereinbarung vom 21. Dezember 2005 lautet wie folgt: "Ein fahrlässiger Verstoss oder vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen diese Vereinbarung durch einen Vertragspartner erwirkt einen sofort fälligen Schadenersatz von zehn Prozent aus jedem unloyal erzielten Geschäftsvolumen nicht weniger jedoch als 10'000 Franken." Mit dieser Bestimmung werden die möglichen Vertragsverletzungen mit ein und derselben Klausel geahndet. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien die Pflicht jeder Partei zur Treue und loyalen Zusammenarbeit sicherstellen wollten; eigenmächtiges Verhalten ohne Miteinbezug des Partners sollte verhindert werden. Die betragsmässige Festsetzung von zehn Prozent des Geschäftsvolumens und nicht weniger als Fr. 10'000.-- weist darauf hin, dass diese Summe unabhängig vom Eintritt eines Schadens geschuldet sein sollte. Dies gilt ohne Weiteres für den Mindestbetrag von Fr. 10'000.--, der bei jeder Vertragsverletzung geschuldet sein sollte. In Anbetracht der zu erwartenden Schwierigkeiten beim Schadensnachweis im konkreten Fall ist davon auszugehen, dass die Parteien auch bei einem höheren Geschäftsvolumen eine einfach bestimmbare Konventionalstrafe, die unabhängig von Nachweis eines konkreten Schadens geschuldet sein sollte, vereinbart haben. Es mag durchaus zutreffen, dass sich die Parteien bei der Festsetzung des 10 %-Anteils als Konventionalstrafe am möglichen Gewinnanteil bei einem guten Geschäftsgang orientiert haben; dass beim konkreten Geschäft, welches in Missachtung der Vereinbarung vom 21. Dezember 2005 abgeschlossen wurde, auch tatsächlich ein solcher Gewinn erzielt worden ist, sollte indes nicht nachgewiesen werden müssen. Die Verwendung des Begriffs "Schadenersatz" statt "Konventionalstrafe" ist in diesem Zusammenhang von untergeordneter Bedeutung. Das Obergericht teilt daher die Auffassung der Vorinstanz, dass die Parteien in ihrer Vereinbarung vom 21. Dezember 2005 eine Konventionalstrafe und nicht eine Schadenspauschalierung vereinbart haben.