Art. 8 ZGB; Art. 321a Abs. 1 OR. Voraussetzungen für vertrauensärztliche Untersuchung und Folgen bei Verweigerung durch Arbeitnehmer, insbesondere in Bezug auf bestehende Arbeitsunfähigkeitszeugnisse.
Der Kläger war bei der Beklagten ab 18. Februar 2008 als System Engineer angestellt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis am 26. März 2009 mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten auf den 30. Juni 2009. Im Berufungsverfahren war streitig, ob der Kläger während der Kündigungsfrist arbeitsunfähig war und sich dadurch die Kündigungsfrist verlängerte.
Aus den Erwägungen:
4.5.1. Der Beweis für die Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall obliegt dem Arbeitnehmer und wird meist durch Arztzeugnisse erbracht. Ein Arztzeugnis verbessert die Beweislage des Arbeitnehmers entscheidend, da die Gerichte meistens darauf abstellen, solange nicht begründete Zweifel an dessen Richtigkeit geweckt wurden. Zweifel ergeben sich vor allem dann, wenn der Beginn der attestierten Arbeitsunfähigkeit mehrere Tage und ohne nachvollziehbare Gründe vor der Erstkonsultation liegt, die vertrauensärztliche Untersuchung oder im Prozess die erforderliche Entbindung vom Arztgeheimnis verweigert wird, häufig der Arzt gewechselt wird oder ausserbetriebliche Aktivitäten oder geleistete Arbeit das Zeugnis in Frage stellen (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 6. Aufl., Art. 324a/b OR N 12).
In der Literatur ist umstritten, ob sich die Pflicht zur Unterziehung einer ärztlichen Untersuchung unmittelbar aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 321a Abs. 1 OR ergibt oder ob es einer besonderen Vereinbarung im Vertrag bedarf. Das Bundesgericht hat diese Frage bisher offen gelassen (BGE 125 III 70 E. 3c S. 76). Die herrschende Lehre geht aber davon aus, dass der Arbeitgeber eine vertrauensärztliche Untersuchung auch dann verlangen darf, wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich vorgesehen ist, sofern er aufgrund objektiver Anhaltspunkte an der Richtigkeit des Arztzeugnisses zweifelt (Müller/von Graffenried, Unterschiede zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Anstellung, in: recht 2011 S. 163; Rudolph/von Kaenel, Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit — Eine rechtliche Auslegeordnung zu einem um sich greifenden Phänomen, in: SJZ 106 [2010] S. 365 FN 30; Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 324a/b OR N 12; Portmann, Basler Komm., 5. Aufl., Art. 324a OR N 25; Roland Müller, Arztzeugnisse in arbeitsvertraglichen Streitigkeiten, in: AJP 2010 S. 170 mit Hinweis auf CA GE in JAR 1982, 113; Geiser/Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2009, N 434; Rehbinder/Stöckli, Berner Komm., Bern 2010, Art. 324a OR N 19; Vischer, SPR, Bd. VII/4, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., S. 128 FN 32; Staehelin, Zürcher Komm., 4. Aufl., Art. 324a OR N 10; vgl. auch Urteil des Luzerner Obergerichts vom 25.4.2006, in: JAR 2007 S. 461 = LGVE 2006 I Nr. 36). Wenn ein Arbeitnehmer behauptet, krank zu sein, und dies mit einem Zeugnis des Arztes seines Vertrauens beweisen will, so muss die Arbeitgeberin ihrerseits verlangen können, dass sich der Arbeitnehmer auch von einem Arzt ihres Vertrauens untersuchen lässt. Der Arbeitnehmer begeht eine Beweisvereitelung und trägt die Folgen der daraus resultierenden Beweislosigkeit gemäss Art. 8 ZGB für den Fall, dass er den Vertrauensarzt nicht insoweit vom Arztgeheimnis entbindet, als dies zur Beantwortung der berechtigten Fragen der Arbeitgeberin notwendig ist (Müller, a.a.O., S. 171). Die Verweigerung einer berechtigterweise verlangten vertrauensärztlichen Untersuchung ist als Entkräftung eines bestehenden Arbeitsunfähigkeitszeugnisses durch den Arbeitnehmer einzustufen (Rudolph/von Kaenel, a.a.O., S. 365). Verweigert der Arbeitnehmer trotz entsprechender Abmahnung die grundsätzlich berechtigterweise geforderte Untersuchung ohne triftigen Grund, fällt der Lohnfortzahlungsanspruch dahin (Geiser/Müller, a.a.O., N 435).
4.5.2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die vertrauensärztliche Untersuchung bei Dr. X. verlangte und der Kläger sich dieser auch unterzog. Unbestritten ist ebenfalls, dass der Kläger Dr. X. nicht von der ärztlichen Schweigepflicht entband, auch nicht im vorliegenden Verfahren. Die Beklagte bestreitet, je Auskunft über die Arbeitsfähigkeit oder Arbeitsunfähigkeit des Klägers erhalten zu haben. Der Kläger macht jedoch geltend, vier Ärzte hätten seine Krankheit schriftlich bestätigt und legt diesbezüglich die auf dem Schreiben der Beklagten vom 27. April 2009 angefügte Bestätigung von Dres. X. («das macht der Hausarzt. Wir arbeiten nicht für den Arbeitgeber, sondern für Patienten») auf. Aus dieser Bestätigung sowie den übrigen Akten geht nicht hervor, dass Dr. X. eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestätigte.
Die übrigen von der Beklagten mit E-Mail vom 20. April 2009 vorgeschlagenen Vertrauensärzte in Marokko hat der Kläger nicht aufgesucht. Mit E-Mail vom 30. April 2009 teilte ihm die Beklagte mit, sie würde weiterhin von seiner Arbeitsfähigkeit ausgehen, sollte er die bezeichneten Vertrauensärzte Dres. X. nicht von der Schweigepflicht entbinden oder keine Bestätigung der Vertrauensärzte für seine Krankheit beibringen. Zudem hat er sich trotz Aufforderung der Beklagten vom 4. bzw. 8. Mai 2009 auch keiner vertrauensärztlichen Untersuchung in der Schweiz unterzogen. Dies ist unbestritten.
4.5.3. Das Arztzeugnis vom 13. April 2009 stammt von Dr. Y., Chirurgie Générale. Es wurde während der Kündigungsfrist in Marokko ausgestellt. Aus den Akten geht nicht hervor, dass der Kläger bereits vorher Krankheitsanzeichen aufgewiesen hätte. Gemäss Angaben des Direktors des Krankenhauses, wo Dr. Y. arbeitet, hätte das ärztliche Attest zudem obligatorisch auf Briefpapier mit vorgedrucktem Briefkopf des Krankenhauses ausgestellt werden müssen. Das Attest sei zudem weder im Register eingetragen noch mit einer Ordnungsnummer versehen gewesen. Dr. Z., Arzt in Marokko, hat ausserdem in seinem Schreiben vom 5. Juni 2009 bestätigt, dass Marokkaner nach Marokko in die Ferien fahren und Krankenatteste kaufen würden. Da objektive Anhaltspunkte für eine Infragestellung dieses vom Kläger beigebrachten Arbeitszeugnisses vorlagen, war die Beklagte berechtigt, eine vertrauensärztliche Untersuchung zu verlangen. Dies ist unbestritten.
Durch die Nichtentbindung der Vertrauensärztin Dr. X. von ihrer Schweigepflicht in Bezug auf die berechtigten Fragen der Beklagten bzw. durch die Weigerung des Klägers, andere Vertrauensärzte aufzusuchen, wurden begründete Zweifel an der Richtigkeit der vom Kläger aufgelegten Arztzeugnisse erweckt. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Hausarzt Dr. W. am 4. Mai 2009 mehrere Wochen rückwirkend eine Arbeitsunfähigkeit feststellte und davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger von seinen Vertrauensärzten hauptsächlich aufgrund seiner Aussagen für arbeitsunfähig erklärt worden ist, hat doch Dr. V. in seinem Schreiben vom 7. Mai 2009 festgehalten, beim Kläger liege eine reaktiv bedingte psychische Dekompensation mit depressiver Symptomatik und Ängsten und psychosomatischen Beschwerden vor infolge eines beruflichen Konflikts.
Erstinstanzlich beantragte der Kläger zu Punkt 5 der Replik (Ärztliches Attest/Fälschung) die Zeugenbefragungen von Dr. Y., Dr. W. und Dr. V., ohne jedoch anzugeben, was welcher Zeuge bestätigen soll. Vor Obergericht beantragte er keine weiteren Beweismittel, um seine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen. Es bleiben daher beachtliche Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers bestehen.
4.5.4. Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers ist folglich nicht rechtsgenüglich nachgewiesen.