Am 29. November 2011 reichte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein. Dieses entsprach mit Entscheid vom 16. November 2012 dem Gesuch und ordnete ein bidisziplinäres Gutachten (Rheumatologie und Psychiatrie) an. Die von der Gesuchsgegnerin dagegen erhobene Berufung hiess das Obergericht gut und wies das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ab.
Aus den Erwägungen:
5.3.
Das Gericht nimmt jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Interesse muss sich auf die vorzeitige Abnahme des Beweismittels beziehen (Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: ZZZ 2010 S. 6). Es muss genügend konkretisiert sein und darf sich nicht auf das Ausforschen der Gegenseite beschränken. Kein genügendes Interesse besteht, wenn die Klageerhebung aufgrund der Sachlage möglich und zumutbar ist (Zürcher, in: Schweizerische Zivilprozessordnung Komm. [Hrsg. Brunner/Gasser/Schwander], Zürich 2011, Art. 158 ZPO N 11 f.). Der Gesuchsteller hat glaubhaft zu machen, dass für ihn die Entscheidung, ob ein Prozess geführt werden soll, noch offen ist (Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, Zürich 2010, S. 311). Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden. Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Das schutzwürdige Interesse ist gegeben, wenn die vorsorgliche Beweisabnahme zur Beurteilung der Prozesschancen der anvisierten Klage geeignet und notwendig ist. Ein schutzwürdiges Interesse an der Erstellung eines gerichtlichen, medizinischen Gutachtens im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung besteht nur dann, wenn die bestehenden ärztlichen Gutachten und Berichte keine adäquate Grundlage zur Beurteilung der Prozesschancen darstellen. Ein vorsorgliches Gutachten wurde vom Zürcher Obergericht mangels schutzwürdigen Interesses nicht bewilligt, weil die Gesuchstellerin schon über zahlreiche Fachmeinungen verfügte und weil das Gutachten aufgrund ihrer Angaben erstellt werden müsste und daher letztlich für den Sachprozess nicht beweisbildend wäre (Urteil des Zürcher Obergerichts vom 20.12.2011, LF110116, und Urteil des Zürcher Obergerichts vom 14.05.2012, LF120024, http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html; vgl. auch Urteil des Zürcher Handelsgerichts vom 24.04.2012, in: ZR 111/2012 Nr. 66).
5.4.
Aus den vorinstanzlichen Akten geht hervor, dass der Gesuchsteller am 27. April 2000 ein Verhebetrauma bei Aufräumarbeiten im Militär, am 3. oder 6. April 2003 ein HWS-Distorsionstrauma durch einen Auffahrunfall und am 21. Juni 2006 ein weiteres HWS-Distorsionstrauma erlitt. Die vorinstanzliche Feststellung, die medizinischen Abklärungen durch die IV, SUVA und die Militärversicherung dürften sich auf ein Unfallereignis vor dem Jahre 2000 beziehen, ist daher nicht nachvollziehbar. Die Relevanz dieser medizinischen Abklärungen für das vorliegende Verfahren kann nicht von vornherein verneint werden. Wie sich nachfolgend aber zeigen wird, kann auf die von der Gesuchsgegnerin beantragte Nachreichung der Akten der Invaliden-, Unfall- und Militärversicherung auf Verlangen verzichtet werden.
5.5.
Der Gesuchsteller hat in seinem verbesserten Gesuch vom 5. Dezember 2011 ein schutzwürdiges Interesse weder konkret behauptet noch substanziiert vorgetragen. Er machte lediglich allgemeine Ausführungen zu den Voraussetzungen einer vorsorglichen Beweisführung und erwähnte im Gesamtfazit, das nicht unabhängige und nicht neutrale Gutachten von Dr. X. würde keine abschliessende Grundlage zur Beurteilung des medizinischen Sachverhalts bilden. Die Vorinstanz ging zwar davon aus, der Gesuchsteller erhoffe sich durch ein gerichtlich angeordnetes Gutachten eine Klärung der Sachlage sowie der Beweis- und Prozessaussichten der Parteien, der Gesuchsteller führte jedoch im Gesuch mit keinem Wort aus, das Gutachten würde zur Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten bzw. zur Vermeidung eines aussichtslosen Prozesses oder der Förderung der aussergerichtliche Streitbeilegung dienen. Der Zweck, eine aussergerichtliche Lösung zu finden, war nie Thema vor erster Instanz. Dies hat der Gesuchsteller erstmals in der Berufungsantwort vorgebracht. Dieses neue Vorbringen ist unbeachtlich.
5.6.
In den vorinstanzlichen Akten befinden sich ein orthopädisches Gutachten von Dr. med. X. vom 14. Januar 2011, ein rheumatologisches Konsilium von Dr. med. Y. vom 22. April 2011 sowie ein Bericht von Dr. med. Y. vom 21. Mai 2011. Zudem ist aus dem Gutachten von Dr.med. X. ersichtlich, dass ein Austrittsbericht aus der Klinik vom 5. Juli 2010, ein Arztbericht von Dr.med. Z. vom 5. Juli 2010, ein Arztbrief aus dem Neuro- und Wirbelsäulenzentrum vom 26. Oktober 2010 und ein Auszug aus der Krankengeschichte aus der Praxis Dr.med. Z. vom 22. Oktober 2010 vorhanden sind. Weiter geht aus diesem Gutachten hervor, dass ein Antrag bei der IV 2002 abgelehnt worden sei und über die SUVA und Militärversicherungen Abklärungen erfolgen würden. Dr.med. Y. nimmt auch Bezug auf Unterlagen der Rehaklinik 2010. Aus den Akten geht ferner hervor, dass ebenfalls Abklärungen im Zusammenhang mit den A. Versicherungen laufen. Und der Gesuchsteller führt aus, weitere medizinische Beweise würden vor der Auftragserteilung an die medizinischen Gutachter vorgängig dem urteilenden Gericht zur Verfügung gestellt.
Der Gesuchsteller verfügt demnach bereits über eine umfassende fachärztliche Dokumentation und insbesondere auch über diverse echtzeitliche Fachmeinungen. Diese stellen eine adäquate Grundlage zur Beurteilung der Prozesschancen dar. Erst der Prozess über die Hauptsache führt zu definitiven Erkenntnissen, speziell bezüglich Relevanz von Tatsachenbehauptungen, Beweislast und Beweiswürdigung. Das Institut der vorgängigen Beweisabnahme kann nicht dazu dienen, den Gesuchsteller vor jedem Prozessrisiko zu bewahren (Urteil des Zürcher Obergerichts vom 20.12.2011 E. 2.8, LF110116, http://www.gerichte-zh.ch/entscheide/entscheide-neue-zpo.html). Die vorprozessuale Anordnung des Gutachtens ist demnach zur Beurteilung der Prozesschancen der anvisierten Klage nicht notwendig. Eine Klageanhebung aufgrund der Sachlage ist möglich und zumutbar.
Der Gesuchsteller hat zudem nicht glaubhaft gemacht, dass für ihn die Entscheidung, ob ein Prozess geführt werden soll, überhaupt noch offen ist (vgl. oben E. 5.3). Er hat vielmehr am 30. August 2011 ein Gesuch um eine Schlichtungsverhandlung eingereicht und, da sich die Parteien nicht einigen konnten, die Klagebewilligung verlangt, die ihm am 2. November 2011 ausgestellt wurde. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung hat er am 29. November 2011, also während der Frist zur Einreichung der Klage beim Gericht, eingereicht.
Die (uneingeschränkte) Anordnung von vorprozessualen Gutachten in Fällen wie dem vorliegenden würde dazu führen, dass konsequenterweise jeder Anwalt, der sich nicht dem Vorwurf unsorgfältigen Handelns aussetzen will, zum (besseren) Abschätzen der Prozesschancen gezwungen und berechtigt wäre, vorprozessual ein Gutachten anordnen zu lassen. Dies entspricht indes weder dem Sinn der Sache noch der Intention des Gesetzgebers (vgl. Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern, 1. Abteilung, vom 13.01.2012, 1B 11 40, E. 7.3).
5.7.
Der Gesuchsteller hat im Übrigen den Sachverhalt nur bruchstückhaft behauptet, indem er geltend macht, aus medizinischer Sicht sei er auch ab dem 12. Februar 2011 teilweise arbeitsunfähig gewesen. Es würden noch weitere Momente wie psychische Faktoren mitspielen. Es erscheint fraglich, welchen prozessualen Nutzen eine Begutachtung auf solch rudimentärer Basis bringen soll, vor allem deshalb, weil die Begutachtung der Psyche eine besondere Herausforderung für den Gutachter und die nachmalige Beurteilung durch das Gericht darstellt, wobei sinnvolle Schlüsse ein möglichst breites und umfassendes Sachverhaltsfundament voraussetzen. Dieses fehlt hier, insbesondere auch in Bezug auf die psychischen Faktoren. Es ist nicht Aufgabe des vorliegenden Verfahrens, das erforderliche Sachverhaltselement zu erarbeiten (vgl. Urteil des Zürcher Handelsgerichts vom 24.04.2012, E. 5, in: ZR 111/2012 Nr. 66).