Art. 59 Abs. 3 und 64 Abs. 1 StGB. Abgrenzung der Verwahrung i.S. von Art. 64 StGB von der stationären Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB. Bei Straftätern, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, ist auch bei Vorliegen der Gefahr neuer Straftaten keine Verwahrung, sondern eine stationäre therapeutische Massnahme in einem gesicherten Rahmen anzuordnen.
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Das Kriminalgericht als erste Instanz hatte die Verwahrung (im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) eines Mannes angeordnet, der unter anderem ein vierjähriges Mädchen vergewaltigt und dessen Grossmutter schwer verletzt hatte. Im Appellationsverfahren stellte sich dem Obergericht die Frage der anzuordnenden Massnahme gemäss revidiertem Recht. Das Gericht sprach eine stationäre psychotherapeutische Behandlung des Täters in einer spezialisierten, geschlossenen Einrichtung (Art. 59 Abs. 3 StGB) aus.
Aus den Erwägungen:
6.1. Rechtliche Grundlagen
Mit Blick auf die Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen in seinem Gutachten vom 4. November 2003 hatte das Kriminalgericht eine Verwahrung des Angeklagten im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB als angebracht erachtet. Der Angeklagte beantragt vor Obergericht die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme i.S. von Art. 59 Abs. 3 StGB, während der Staatsanwalt in Übereinstimmung mit den Privatklägerinnen eine Verwahrung i.S. von Art. 64 StGB verlangt. Auf die Frage der Massnahmebedürftigkeit des Angeklagten ist entsprechend näher einzugehen.
(¿)
6.1.2. Nach der Rechtsprechung zum früheren Recht erfasste die Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB zwei Kategorien von Tätern; nämlich einerseits diejenigen, die hochgefährlich und die keiner Behandlung zugänglich sind, und andererseits jene, bei denen Behandlungsbedürftigkeit und -fähigkeit zwar zu bejahen ist, die aber trotz ärztlicher Behandlung und besonderer Pflege so gefährlich bleiben, dass von ihnen schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB ambulant oder in einer Heil- oder Pflegeanstalt behandelt würden (BGE 127 IV 1 E. 2a; 125 IV 118 E. 5b/bb; 121 IV 297 E. 2b; 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen). Ausserdem fiel die Verwahrung nach der Rechtsprechung des Kassationshofs bei Tätern in Betracht, deren Heilchancen kurz- oder mittelfristig zwar als gut erscheinen, bei denen jedoch in bestimmten Situationen ein Risiko besteht, so dass es trotz der Behandlung möglich sein muss, allfälligen Gefahren mit sichernden Mitteln zu begegnen (BGE 123 IV 100 E. 2).
Nach neuem Recht setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern nach Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit voraus (Marianne Heer, Basler Komm., 2. Aufl., N 33 zu Art. 56 StGB und N 87/107 zu Art. 64 StGB; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 189 f.), wobei sich die Behandelbarkeit in erster Linie nach den strafrechtlich relevanten Zielen eines straffreien Verhaltens und der Resozialisierung des Betroffenen beurteilt (vgl. BGE 124 IV 246 E. 3b; ferner Marianne Heer, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, in: ZStrR 121/2003 S. 402; dieselbe, Basler Komm., 2. Aufl., N 103 zu Art. 64 StGB). Die Verwahrung von psychisch gestörten Tätern, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist somit - anders als unter der Geltung des früheren Rechts - nicht mehr möglich (so das Bundesgericht in seinem Urteil 6B_162/2007 vom 21.8.2007, E. 5; vgl. auch Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 9 N 23; Hans Wiprächtiger, Grundzüge des neuen Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale, Lugano 2005, S. 59; Marianne Heer, ZStrR 121/2003 S. 393 f.). Bei derartigen Tätern ist nunmehr nach Art. 59 Abs. 3 StGB zu verfahren und die Therapie in einer geschlossenen Einrichtung, gegebenenfalls gar in einer Strafanstalt durchzuführen (vgl. hiezu Marianne Heer, Das neue Massnahmenrecht im Überblick, in: Revision des Allg. Teils des Strafgesetzbuches, Bern 2007, S. 115 f.; dieselbe, Basler Komm., 2. Aufl., N 108 zu Art. 59 StGB und N 93 ff. zu Art. 64 StGB).
6.2. Seelische Störung
Unbestritten und evident ist, dass der Angeklagte eine rechtlich relevante seelische Störung aufweist. Wie bereits im Zusammenhang mit der Zurechnungsfähigkeit dargelegt, diagnostiziert Dr. med. F. bei ihm eine schwere dissoziale Persönlichkeitsstörung (F60.2 nach ICD-10), die sich im Erwachsenenalter aus einer Störung des sozialen Verhaltens bei fehlenden sozialen Bindungen herausgewachsen habe. Bei diesem Krankheitsbild sei symptomatisch, dass der Explorand ein chronisches, kaum beeinflussbares dissoziales Handeln an den Tag lege. Auffallend seien ein übersteigertes Selbstwertgefühl, ein oberflächlicher, gewinnender Charme, eine fehlende Loyalität sowie insbesondere eine Unfähigkeit, Schuldgefühle zu empfinden bzw. die Neigung, Verantwortung für das eigene Verhalten den Umständen oder anderen Menschen zuzuschreiben. (¿) Die dargelegte psychiatrische Diagnose vermag zu überzeugen. Im Gegensatz zu Dr. med. F., der im Erstgutachten die Problematik eines abnormen Sexualverhaltens beim Angeklagten (jedenfalls soweit dies aus seinem Gutachten ausdrücklich hervorgeht und für das Gericht somit nachvollziehbar ist) kaum geprüft hat, geht Dr. med. S. in seinem Zweitgutachten auf den Verdacht einer Dissexualität, ein sich im Sexuellen ausdrückendes Sozialversagen, ein. Eine solche wäre neben der Frage der sachgerechten Behandlung auch für die Beurteilung der Rückfallgefahr von Bedeutung, die dadurch zusätzlich erhöht würde (vgl. Norbert Nedopil, Forensische Psychiatrie, 3. Aufl., Stuttgart/New York 2007, S. 202). Eine entsprechende Diagnose liess sich indessen nicht verifizieren. Klar ist somit, dass der Angeklagte nicht an einer Pädophilie oder einer anderen sexuellen Störung leidet.
6.3. Besondere Gefährlichkeit
Weiter einzugehen ist auf die Frage nach der sachgerechten Sanktion. Es ist zu klären, ob vom Angeklagten künftig eine besondere Gefährlichkeit ausgeht, was Anlass zu einer besonderen Sicherung der Öffentlichkeit vor diesem Straftäter sein kann. Es ist aufgrund der vorhandenen Grundlagen davon auszugehen, dass vom Angeklagten in Zukunft mit einem grossen möglichen Gewaltpotential zu rechnen ist. (¿) Die Gefahr neuer Straftaten ergibt sich nach Auffassung des Sachverständigen überwiegend aus der beim Angeklagten diagnostizierten dissozialen Persönlichkeitsstörung. Die entsprechenden Feststellungen der verschiedenen Sachverständigen, die mit der Bewertung des fraglichen Krankheitsbildes in der Fachliteratur übereinstimmen (vgl. etwa Nedopil, Forensische Psychiatrie, a.a.O., S. 180, 185 ff. und 362 ff.), vermögen das Obergericht zu überzeugen. (¿)
6.4. Behandlungsprognose
Nachdem beim Angeklagten eine besondere Gefährlichkeit anzunehmen ist, stellt sich die Frage nach der Indikation einer Verwahrung i.S. von Art. 64 StGB. Im Zentrum einer Beurteilung dieses Falles steht, wie oben allgemein dargelegt, die Behandlungsprognose. Die Verwahrung nach Art. 64 StGB soll gemäss ausdrücklichem Hinweis des Bundesrates in seiner Botschaft zur Gesetzesrevision von 2002 nur noch besonders gefährlichen, untherapierbaren Straftätern vorbehalten sein (Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 13.12.2002, in: BBl 2005 IV 4711; vgl. auch BBl 1999 III 2078). Diese rein sichernde Massnahme ist entsprechend nach neuem Recht auch nicht mit einem Behandlungsauftrag verbunden. Einem Verwahrten kommt einzig der Anspruch auf Betreuung zu, wie er zu einem humanen Strafvollzug gehört. Diese Minimalbetreuung ist in Art. 64 Abs. 4 in fine StGB ausdrücklich vorgesehen (entsprechend Art. 46 Abs. 2 aStGB), bildet jedoch keine Grundlage für weitergehende Vorkehren.
6.4.1. Dr. med. F. führt in seinem Gutachten aus, die Persönlichkeitsstörung, wie sie beim Angeklagten vorliege, sei sehr komplex. Mit Blick auf den bereits erwähnten hohen Psychopathy-Score sei der Angeklagte zu zwischenmenschlichen Beziehungen, welche Voraussetzung für eine Therapie darstellten, kaum fähig. Der Gutachter geht aber nicht davon aus, dass der Angeklagte generell unbehandelbar sei, auch wenn mit Blick auf die forensisch-psychiatrische Fachliteratur die Therapierbarkeit von ausgeprägt persönlichkeitsgestörten Patienten als problematisch einzustufen sei. Tatsächlich wird dort auf Erfolge in jüngerer Zeit hingewiesen, die durch neuere Methoden erzielt werden könnten (vgl. etwa Nedopil, Forensische Psychiatrie, a.a.O., S. 185 ff.). Offen lässt Dr. med. F. die Frage, auf welchem Weg bzw. in welcher Institution eine Behandlung durchgeführt werden könnte. Auch der Zweitgutachter Dr. med. S. weist im Zusammenhang mit dieser Frage primär einmal auf die Schwierigkeit hin, das Krankheitsbild des Angeklagten zu behandeln. Er zögert, sich abschliessend dazu zu äussern, und lässt wissen, eine zuverlässige Behandlungsprognose gelte bei Persönlichkeitsstörungen als besonders problematisch, weil oft schwer messbare zwischenmenschliche Interaktionen zwischen Betreuenden und Betreuten eine erhebliche Rolle spielten. Darüber hinaus seien bei der Motivation des Angeklagten gewisse Fragezeichen anzubringen. Eine Therapie sei mit einem grossen Aufwand an Motivationsarbeit verbunden. Diese kritischen Erkenntnisse des Sachverständigen sind nachvollziehbar und decken sich mit der forensisch-wissenschaftlichen Literatur (vgl. dazu etwa Norbert Leygraf, Verschiedene Möglichkeiten, als nicht therapierbar zu gelten, R&P 2002, S. 4). Es stellt sich indessen die Frage, wie der Begriff der Unbehandelbarkeit als Voraussetzung einer Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 lit. b in fine StGB auszulegen ist.
6.4.2. Gemäss forensisch-psychiatrischer Lehre stellt die Behandlungsprognose keineswegs einen feststehenden Wert dar. Auf deren Unsicherheit wird ebenso klar hingewiesen wie dies bei der Gefährlichkeitsprognose der Fall ist. Die Frage der Behandelbarkeit ist kein zum Vornherein klar feststehender Begriff (Frank Urbaniok, Gibt es unbehandelbare Täter?, in: Volker Dittmann et al. [Hrsg.], Zwischen Mediation und Lebenslang, Chur/Zürich 2002, 161 ff.). Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Therapieeigenschaft nicht nur als Personeneigenschaft zu begreifen ist. Vielmehr sind neben den Voraussetzungen in der Person des Betroffenen auch die Methode der Behandlung sowie die vorhandenen Institutionen miteinander in Bezug zu setzen. Diese Faktoren stehen in einem wechselseitigen Verhältnis (Max Steller, Psychologische Diagnostik - Menschenkenntnis oder angewandte Wissenschaft?, in: Steller/Kröber [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren, Darmstadt 2005, S. 14). Die Beurteilung der Behandlungserfolge ist in jüngerer Zeit gerade im Zusammenhang mit Persönlichkeitsstörungen einem starken Wandel unterworfen. Die Therapierung von psychisch kranken Straftätern hat grosse Fortschritte gemacht. Die Behandlungsmethoden im Massnahmenvollzug sind vielfältig. Es wird versucht, der besonderen Klientel gerecht zu werden (vgl. die sehr illustrative Darstellung bei Rüdiger Müller-Isberner, Behandlung im Massregelvollzug, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, München, Jena 2004, S. 427 ff.). Nach neusten Forschungserkenntnissen sind trotz ursprünglicher Skepsis hier durchaus Erfolge zu verzeichnen (einlässlich dazu Rüdiger Müller-Isberner, Behandlungskonzept für Aggressionstäter mit hohem Rückfallrisiko, in: Bauhofer/Bolle/Dittmann, Gemeingefährliche Straftäter, Chur/Zürich 2002, S. 287 ff., insbesondere S. 292 f. und 300 f.). Nach den allgemeinen Erfahrungen in der Psychiatrie können selbst bei erheblichen Persönlichkeitsstörungen und kriminogenen sexuellen Störungen therapeutische Erfolge erreicht werden, weshalb Behandlungsversuche zumeist angezeigt sein sollen (Peter Aebersold, Von der Kastration zur Incapacitation - Über den Umgang mit gefährlichen, insbesondere sexuell gestörten Tätern, in: Bauhofer/Bolle/Dittmann [Hrsg.], Gemeingefährliche Straftäter, Chur/ Zürich 2002, S. 185; Philipp Maier/Frank Urbaniok, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 156 ff.; Nedopil, Forensische Psychiatrie, a.a.O., S. 185 ff., S. 206; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.368/2000 vom 1.9.2000 E. 3). Generell lässt sich feststellen, dass nur in relativ wenigen Fällen, die in Fachkreisen schweizweit auf etwa 30 bis 50 geschätzt werden, eine generelle Unbehandelbarkeit anzunehmen ist (zur Behandelbarkeit der verschiedenen Störungen vgl. insbesondere auch Marianne Heer, Basler Komm., 2. Aufl., N 69 ff. zu Art. 59 StGB). Dass die Behandlung des Angeklagten wahrscheinlich lange Zeit in Anspruch nehmen kann, wie Dr. med. S. dies in seinem Ergänzungsgutachten vom 10. Juli 2007 festhält, hindert die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht. Auch ein erst längerfristig erreichbarer Behandlungserfolg kann hier relevant sein. Dabei ist zu beachten, dass Unvorhergesehenes gerade im Zusammenhang mit psychischen Erkrankungen nicht selten ist. Kognitiv verhaltensorientierte Therapien beispielsweise, wie sie im vorliegenden Fall als sachgerecht bezeichnet werden, können länger dauern. Eine definitive Prognose zum Therapieverlauf ist oft erst möglich, nachdem die Therapie während einer gewissen Zeit durchgeführt worden ist. In diesem Zusammenhang ist der Standpunkt zu beachten, eine rechtsgenügliche Beurteilung der Therapierbarkeit eines Betroffenen sollte erst nach einem entsprechenden gescheiterten Versuch möglich sein (so etwa Urteil des Bundesgerichts 6S.386/2000 vom 1.9.2000 E. 3d mit Hinweis auf entsprechende Äusserungen des behandelnden Arztes).
6.4.3. Die dargelegten Bedenken des Sachverständigen S., eindeutig eine günstige Behandlungsprognose stellen zu können, sind im Zusammenhang mit diesen grundsätzlichen Überlegungen zu sehen und damit zu relativieren. Dr. med. S. weist immerhin auf eine "gewisse, schwer kalkulierbare Erfolgsaussicht" einer Behandlung hin, sofern diese in einer spezialisierten Einrichtung erfolgt. Daraus ist zu schliessen, dass er in Übereinstimmung mit dem Erstgutachter Dr. med. F. trotz aller Ungewissheiten über einen möglichen Verlauf der Therapie den Angeklagten nicht als grundsätzlich unbehandelbar erachtet, eine sachgerechte Therapiemöglichkeit grundsätzlich besteht und die erforderlichen Therapeuten und Einrichtungen dazu in der Schweiz vorhanden sind. Empfohlen wird eine deliktzentrierte, verhaltenstherapeutisch orientierte stationäre Behandlung in einem klaren Setting, wobei eine spezialisierte Einrichtung mit deren Durchführung zu beauftragen sei.
Soweit Dr. med. S. weiter auf die problematische Motivation des Angeklagten für eine Behandlung hinweist, spricht er einen weiteren gewichtigen Faktor der Behandlungsprognose an. Dessen Stellenwert wurde in der forensischen Literatur und Praxis in der Vergangenheit unterschiedlich beurteilt. In jüngster Zeit scheint in der Behandlungsforschung die Tendenz zu bestehen, diese nicht zu überbewerten und statt einer Kooperation lediglich eine gewisse Motivierbarkeit des Betroffenen zu verlangen. Es muss ein Minimum an Willen vorhanden sein, sich einer Therapie zu unterziehen (vgl. dazu eingehender Marianne Heer, Basler Komm., 2. Aufl., N 78 zu Art. 59 StGB). Dieser Haltung hat sich das Bundesgericht in seinen jüngeren Urteilen angeschlossen (Urteile 6S.468/2000 vom 25.11.2000 E. 3; 6S.487/1995 vom 15.9.1995 E. 2d; vgl. auch Volker Dittmann, Was kann die Kriminalprognose heute leisten?, in: Bauhofer/Bolle/Dittmann, Gemeingefährliche Straftäter, Chur/Zürich 2002, S. 74).
6.4.4. Schliesslich und nicht zuletzt spielt bei derart gewichtigen Eingriffen in die persönliche Freiheit des Betroffenen wie der Verwahrung das Prinzip der Verhältnismässigkeit eine entscheidende Rolle. Der Gesetzgeber hat dieses mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs in Art. 56 Abs. 2 StGB ausdrücklich hervorgehoben. Die Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB ist ultima ratio und darf im Lichte des Grundsatzes der Subsidiarität bei der Anordnung von strafrechtlichen Massnahmen dann nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 118 IV 108 E. 2a S. 113). Dies gilt beim Konzept des Massnahmenrechts, das der Gesetzgeber neu umgesetzt hat, umso mehr. Solange sich eine Unterbringung in einer Anstalt mit den dort normalen Sicherungsmöglichkeiten verantworten lässt, soll die kurative Massnahme vorgehen (so schon BGE 118 IV 108 E. 2a S. 113). Beim Vorliegen mehrerer geeigneter Massnahmen hat diejenige Vorrang, die am wenigsten in die Rechte des Betroffenen eingreift (BGE 125 IV 118 E. 5e S. 123 und LGVE 2000 I Nr. 55). Unter diesem Aspekt kann es nicht angehen, bei unklaren Verhältnissen zum Urteilszeitpunkt zum Vornherein eine Verwahrung anzuordnen. Immer wieder gefordert worden war in der Vergangenheit ein gesetzliches Erfordernis eines gescheiterten Behandlungsversuchs (so etwa Aebersold, a.a.O., S. 185). Mit zunehmender Skepsis gegenüber Gefährlichkeitsprognosen in den letzten Jahren wurde das Argument, eine Verwahrung sollte immer erst nach einer tatsächlichen erfolglosen Behandlung möglich sein, noch vermehrt geltend gemacht (Günter Stratenwerth, a.a.O., § 8 N 8; Rüdiger Müller-Isberner et al., Die Vorhersage von Gewalttaten mit dem HCR 20, Haina 1998, S. 17). So wurde in der Literatur darauf hingewiesen, dass es einzig im Rahmen eines hypothesengeleiteten Therapieprogramms, wo Interventionen kontinuierlich überprüft und korrigiert werden, überhaupt erst möglich ist, in Ansätzen eine hinlänglich zuverlässige Risikoeinschätzung zu erarbeiten, die einem gewissen wissenschaftlichen Anspruch genügen kann (Norbert Nedopil, Neues zur Kriminalprognose - gibt es das?, in: Dieter Dölling [Hrsg.], Die Täter-Individualprognose, Heidelberg 1995, S. 84 und 90). Es wurde dargelegt, dass die Bewertung eines ungewissen künftigen Verlaufs einer allfälligen Therapie, d.h. eine abschliessende Beurteilung der Behandelbarkeit ohne Erfahrungswissen im konkreten Fall, oft schwierig sein dürfte (Marianne Heer, ZStrR 121/2003 S. 405). Der Vorentwurf 1993 der Expertenkommission hatte in Art. 68 E-StGB eine solche Regelung vorgesehen. Es wird nicht verkannt, dass der Gesetzgeber auf das Erfordernis eines gescheiterten Therapieversuchs ausdrücklich verzichtet hat. Mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit darf aber dennoch nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Angeklagte bisher noch nie irgendeinem spezialisierten Therapieversuch unterzogen worden ist. Die wöchentlichen Sitzungen beim Anstaltspsychologen K. in der Strafanstalt Lenzburg, die vorwiegend stützender, begleitender Art gewesen waren, wurden den Anforderungen an die hohe Spezialisierung, die der Sachverständige S. ausdrücklich als unbedingt erforderlich bezeichnete, nicht gerecht. Der noch relativ junge Angeklagte soll Gelegenheit erhalten, seine Gefährlichkeit im Rahmen einer adäquaten Therapie zu minimieren. Sollten sich gewisse Befürchtungen des Sachverständigen bewahrheiten und diese Therapie erfolglos sein, würde einer späteren Umwandlung der therapeutischen Massnahme nichts im Wege stehen. Nach Art. 62c Abs. 4 StGB lässt sich eine stationäre therapeutische Massnahme bei gegebenen Voraussetzungen im Verlauf des Vollzugs insofern abändern, als nachträglich auch eine Verwahrung angeordnet werden kann.
6.5. Zusammenfassung
Zusammengefasst ist eine stationäre therapeutische Massnahme in gesichertem Rahmen i.S. von Art. 59 Abs. 3 StGB anzuordnen, die in einer spezialisierten Einrichtung durchzuführen ist.
II. Kammer, 5. November 2007 (21 06 100)