Art. 2 Abs. 2 StGB. Übergangsrechtliche Frage der Anwendung des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs. Zur Beurteilung des milderen Rechts ist im konkreten Fall zu prüfen, nach welchem Recht der Täter für die zu beurteilende Tat besser wegkommt.
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Vom Kriminalgericht war der Angeklagte mit Urteil vom 3. Februar 2006 wegen Vergewaltigung, Inzests und zweier SVG-Delikte zu zwei Jahren und vier Monaten Zuchthaus verurteilt worden, als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil. Im Appellationsverfahren bestätigte das Obergericht mit Urteil vom 24. April 2007 den Schuldspruch. Im Strafpunkt hatte es sich vorab zur Frage des anwendbaren Rechts zu äussern, da inzwischen die revidierte Fassung des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs in Kraft getreten war.
Aus den Erwägungen:
Am 1. Januar 2007 traten die revidierten Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs (AT StGB) in Kraft. Gemäss Art. 2 des alten wie auch des revidierten AT StGB wird nach dem neuen Recht beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen verübt (Abs. 1). Hat der Täter - wie hier - ein Verbrechen oder ein Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Rechts verübt, erfolgt aber die Beurteilung nachher, so ist das neue Recht anwendbar, sofern es das mildere ist (lex mitior, Art. 2 Abs. 2 StGB). In der Schweiz folgen Lehre und Rechtsprechung bei der Beurteilung der lex mitior der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die zu beurteilende Tat besser wegkommt (Franz Riklin, Fragen des Übergangsrechts, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Hrsg. Marianne Heer-Hensler, Bern 2007, S. 180 mit weiteren Hinweisen). Massgebend ist die durch die Sanktionen bewirkte Einschränkung in den persönlichen Freiheiten (Peter Popp, Basler Komm., N 11 zu Art. 2 StGB).
Bei Vorliegen mehrerer Straftatbestände verurteilt das Gericht den Täter zur Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen, wobei das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden darf (Art. 68 Ziff. 1 aStGB; Art. 49 Abs. 1 StGB). Die Strafe für Vergewaltigung, das schwerste der verübten Delikte, liegt nach altem wie nach neuem Recht bei Freiheitsstrafe (früher: Zuchthaus) von einem bis zu zehn Jahren (vgl. Art. 190 StGB und Art. 190 aStGB i.V.m. Art. 35 aStGB). Die Dauer der Freiheitsstrafe wird in pflichtgemässer Ausübung des richterlichen Ermessens im Bereich der vorinstanzlich ausgefällten Strafe anzusiedeln sein, wobei diese infolge des Verschlechterungsverbots vor Obergericht nicht erhöht werden darf, da nur der Angeklagte appelliert hat (§ 236 Abs. 2 StPO). Während nach früherem Recht bei einer Freiheitsstrafe in diesem Bereich (deutlich über 18 Monate) nur die Verhängung eines unbedingten Strafvollzugs möglich war, ist es nach neuem Recht möglich, eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren teilweise aufzuschieben, d.h. eine so genannte teilbedingte Strafe auszufällen (Art. 43 StGB). Diese Möglichkeit bestand nach altem Recht nicht. In diesem Sinne erweist sich das neue Recht im konkreten Fall als das mildere. Demnach ist der Angeklagte nach neuem, seit 1. Januar 2007 geltendem Recht zu beurteilen.
II. Kammer, 24. April 2007 (21 06 190)