Art. 89 Abs. 1 StGB. Sachliche Zuständigkeit für die Rückversetzung in den Strafvollzug nach erneuter Straffälligkeit.
======================================================================
Am 4. Dezember 2004 wurde X. aus dem Vollzug einer Gefängnisstrafe bedingt entlassen. Die Probezeit war im Entscheid vom 14. September 2004 auf ein Jahr festgesetzt worden. Mit unbegründetem Urteil vom 3. April 2007 sprach das Obergericht X. verschiedener BetmG-Widerhandlungen (begangen vom 1.6. bis 5.9.2004) und des mehrfachen Diebstahls (begangen am 11. und 12.7.2005) schuldig, bestrafte ihn bei Annahme einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit mit 14 Monaten Freiheitsstrafe (teilweise) als Zusatzstrafe zu den Strafverfügungen des Amtsstatthalteramtes vom 14. September 2004 und vom 30. Mai 2006 und ordnete unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB an. Weil niemand die Begründung des Urteils verlangt hatte, wurde das Urteil rechtskräftig. Mit Schreiben vom 25. Mai 2007 teilten die Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern (VBD) mit, dass die vom Obergericht beurteilten Delikte teilweise in die einjährige Probezeit nach der bedingten Entlassung vom 4. Dezember 2004 fallen. Bevor die VBD eine allfällige Rückversetzung von X. im Sinne von Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 aStGB prüfen würden, ersuchten sie das Obergericht um einen Entscheid, in dem von der ausgefällten Strafe von 14 Monaten Freiheitsstrafe derjenige Anteil ausgeschieden werde, der für die während der Probezeit begangenen Delikte ausgesprochen worden sei. Mit Entscheid vom 26. Juli 2007 stellte das Obergericht fest, dass es selber für den Entscheid einer allfälligen Rückversetzung von X. in den Strafvollzug zuständig ist.
Aus den Erwägungen:
2.- Die vom Obergericht am 3. April 2007 beurteilten Delikte wurden von X. vom 1. Juni 2004 bis 5. September 2004 sowie am 11. und 12. Juli 2005 begangen und fallen damit teilweise in die einjährige Probezeit, die vom 4. Dezember 2004 bis 3. Dezember 2005 dauerte. Es ist daher über eine allfällige Rückversetzung von X. in den Vollzug der Gefängnisstrafe zu entscheiden.
3.- Es ist von Amtes wegen abzuklären, welche Behörde für den Entscheid einer allfälligen Rückversetzung zuständig ist, nachdem am 1. Januar 2007 der neue Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs in Kraft getreten ist.
Die VBD gehen in ihrem Schreiben vom 25. Mai 2007 davon aus, dass sie zuständig seien. Dem wäre so, wenn altes Recht anwendbar wäre (vgl. Art 38 Ziff. 4 Abs. 1 aStGB i.V.m. § 294 Abs. 1 aStPO). Nach neuem Recht wäre dies aber das Obergericht als für die Beurteilung der neuen Taten zuständige Behörde (vgl. Art. 89 Abs. 1 StGB).
3.1. Gemäss Art. 388 Abs. 3 StGB sind die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte und Pflichten des Gefangenen auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind. In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 (AS 2006 3534), wo für den Bereich des Strafvollzugs die neurechtlichen Bestimmungen aufgeführt werden, die auch auf Täter anwendbar sind, die nach altem Recht verurteilt worden sind, fehlt zwar Art. 89 StGB. Das Bundesgericht führte in BGE 133 IV 201, 202 f. E. 2.1 im Zusammenhang mit der Gewährung der bedingten Entlassung nach Art. 86 StGB aus, dass nach der Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung die Bestimmungen über die bedingte Entlassung ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugregimes fallen würden (vgl. BBl 1999 2182). Es sei deshalb anzunehmen, dass der Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufgeführt habe. Die Frage der bedingten Entlassung sei daher - was ohnehin sachgerecht sei - nach neuem Recht zu beurteilen. Weil Art. 89 StGB wie Art. 86 StGB zu den Bestimmungen über die bedingte Entlassung gehört, ist die Lösung, die das Bundesgericht für Art. 86 StGB getroffen hat, analog auch auf Art. 89 StGB anzuwenden. Daraus folgt, dass für den Entscheid, ob gegen X. eine Rückversetzung anzuordnen sei, das Obergericht zuständig ist und dieses bei seinem Entscheid neues Recht anzuwenden hat.
II. Kammer, 26. Juli 2007 (21 07 78)