Art. 59 Abs. 3 und 64 Abs. 1 lit. b StGB. Die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern nach Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB setzt deren Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit voraus. Für einen rückfallgefährdeten, psychisch gestörten Täter, bei dem indessen eine Behandelbarkeit längerfristig zu bejahen ist, geht die stationäre Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB in einer gesicherten Einrichtung einer Verwahrung nach Art. 64 StGB vor.
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Der Angeklagte verübte zwischen September 2002 bis Mai 2004 massiven sexuellen Missbrauch an vier verschiedenen Kindern, die im Zeitpunkt der Übergriffe zwischen fünf und achteinhalb Jahre alt waren. Er erfüllte dabei die fünf Straftatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern, der sexuellen Nötigung, der Vergewaltigung, der Pornografie sowie des Inzests, allesamt mehrfach. Das Obergericht bestrafte den Angeklagten mit einer Freiheitsstrafe von neun Jahren, die zugunsten einer stationären Massnahme in einer spezialisierten und gesicherten Einrichtung nach Art. 59 Abs. 3 StGB aufgeschoben wurde.
Aus den Erwägungen:
4.4. (¿) Nach neuem Recht setzt die Verwahrung bei psychisch gestörten Tätern nach Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB deren Unbehandelbarkeit voraus. Dies ergibt sich aus dem letzten Satzteil von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB und ist mittlerweile nicht nur in der Literatur unbestritten, sondern entspricht auch der konstanten bundesgerichtlichen Praxis (vgl. Heer, Basler Komm., 2. Aufl., Art. 56 StGB N 33 und Art. 64 StGB N 87 und 107; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 189 f.). (¿)
4.4.1.1. (¿) Gemäss forensisch-psychiatrischer Lehre stellt die Behandlungsprognose keineswegs einen feststehenden Wert dar. Auf deren Unsicherheit wird ebenso klar hingewiesen wie dies bei der Gefährlichkeitsprognose der Fall ist. Die Frage der Behandelbarkeit ist kein zum Vornherein klar feststehender Begriff (Frank Urbaniok, Gibt es unbehandelbare Täter?, in: Volker Dittmann et al. [Hrsg.], Zwischen Mediation und Lebenslang, Chur/Zürich 2002, S. 161 ff.). Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Therapieeigenschaft nicht nur als Personeneigenschaft zu begreifen ist. Vielmehr sind neben den Voraussetzungen in der Person des Betroffenen auch die Methode der Behandlung sowie die vorhandenen Institutionen miteinander in Bezug zu setzen. Diese Faktoren stehen in einem wechselseitigen Verhältnis (Max Steller, Psychologische Diagnostik - Menschenkenntnis oder angewandte Wissenschaft?, in: Steller/Kröber [Hrsg.], Psychologische Begutachtung im Strafverfahren, Darmstadt 2005, S. 14). Die Therapierung von psychisch kranken Straftätern hat grosse Fortschritte gemacht. Die Behandlungsmethoden im Massnahmenvollzug sind vielfältig. Es wird versucht, der besonderen Klientel gerecht zu werden (vgl. die sehr illustrative Darstellung bei Rüdiger Müller-Isberner, Behandlung im Massregelvollzug, in: Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, München, Jena 2004, S. 427 ff.). Nach neusten Forschungserkenntnissen sind trotz ursprünglicher Skepsis hier durchaus Erfolge zu verzeichnen (sehr einlässlich dazu Rüdiger Müller-Isberner, Behandlungskonzept für Aggressionstäter mit hohem Rückfallrisiko, in: Bauhofer/Bolle/Dittmann [Hrsg.], Gemeingefährliche Straftäter, Chur/Zürich 2002, S. 287 ff., insbesondere S. 292 f. und 300 f.). Nach den allgemeinen Erfahrungen in der Psychiatrie können selbst bei erheblichen Persönlichkeitsstörungen und kriminogenen sexuellen Störungen therapeutische Erfolge erreicht werden, weshalb Behandlungsversuche zumeist angezeigt sein sollen (Peter Aebersold, Von der Kastration zur Incapacitation - Über den Umgang mit gefährlichen, insbesondere sexuell gestörten Tätern, in: Bauhofer/Bolle/Dittmann [Hrsg.], Gemeingefährliche Straftäter, Chur/Zürich 2002, S. 185; Philipp Maier/Frank Urbaniok, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, Zürich 1998, S. 156 ff.; Norbert Nedopil, Forensische Psychiatrie, a.a.O., S. 185 ff., S. 206; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6S.368/2000 vom 1.9.2000, E. 3).
Dass die Behandlung des Angeklagten wahrscheinlich lange Zeit in Anspruch nehmen kann, wie Dr. med. X. dies in seinem Zweitgutachten festhält, hindert die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht. Auch ein erst längerfristig erreichbarer Behandlungserfolg kann hier relevant sein. Dabei ist zu beachten, dass Unvorhergesehenes gerade im Zusammenhang mit psychischen Erkrankungen nicht selten ist. Kognitiv verhaltensorientierte Therapien beispielsweise, wie sie im vorliegenden Fall als sachgerecht bezeichnet werden, können länger dauern. Eine definitive Prognose zum Therapieverlauf ist oft erst möglich, nachdem eine adäquate Therapie, in deren Genuss der Angeklagte bisher noch nie kam, während einer gewissen Zeit durchgeführt worden ist (so insbesondere Dr. med. X. in seinem Ergänzungsgutachten).
4.4.1.2. Konkret lautet bei einer Bewertung der Behandlungsprognose die Fragestellung, ob sich die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls durch eine Therapie deutlich verringern lässt (Norbert Nedopil, Prognosen in der Forensischen Psychiatrie - Ein Handbuch für die Praxis, Lengerich 2005, S. 13). Dazu hat etwa das Berner Obergericht entschieden, ein Straftäter sei dann als unbehandelbar zu bezeichnen, wenn völlig offen sei, ob bei einer Behandlung Erfolgsaussichten bestünden (Urteil der 1. Strafkammer vom 19.9.2007, SK 2007 89, S. 15). Vage Hoffnungen auf einen Therapieerfolg sollen nach Meinung desselben Gerichts nicht ausreichen (Urteil der 3. Strafkammer vom 5.12.2007, SK 2007 132, S. 65). In der Literatur wird andererseits die Meinung vertreten, es gelte in unklaren Fällen der Grundsatz "in dubio pro curatione" (Heer, Basler Komm., 2. Aufl., Art. 64 StGB N 93). In dieselbe Richtung weist auch ein Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. April 2007 mit dessen Feststellung, "Erfolg versprechen", so der Wortlaut des Gesetzes, heisse eben gerade nicht "Erfolg garantieren" und eine "Aussicht" im Rechtssinne sei immer etwas Ungewisses, wobei eine Aussicht zutreffender Weise mehr oder weniger begründet sein könne (Strafkammer, 25.4.2007, ST.2006.92).
Zum zeitlichen Horizont für eine Behandlungsprognose liess sich das Bundesgericht nicht auf eine bestimmte Grenze festlegen. So wurde die Haltung des Zürcher Obergerichts gemäss seinem Urteil vom 21. Februar 2008 in Sachen C. H., eine Besserung des Zustandes müsse bis zum Ablauf von fünf oder zehn Jahren vorliegen, ausdrücklich nicht gestützt (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1). Welche Qualität der mögliche Behandlungserfolg aufweisen muss, ist aber nach wie vor ungeklärt. Klar verworfen hat das Bundesgericht im zitierten Urteil die Meinung, ein Behandlungserfolg müsse darin bestehen, dass der Betroffene sich in Freiheit bewähre, mithin mindestens bedingt entlassen werden könne. Ein Behandlungserfolg ist im Gegensatz dazu schon darin zu sehen, dass auf den Betroffenen eine dynamische Einflussnahme mit dem Ergebnis einer Verminderung der Rückfallswahrscheinlichkeit erreicht werden kann. Einen konkreten Verlauf einer Behandlung zu antizipieren, ist aus verschiedenen Gründen äusserst schwierig (dazu im Einzelnen Heer, Basler Komm., 2. Aufl., Art. 59 StGB N 100 und 104). Dies abschliessend und mit Sicherheit zu beurteilen, kann zum Urteilszeitpunkt weder dem Gericht noch dem Sachverständigen abverlangt werden. Entsprechend sind an eine günstige Behandlungsprognose nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen. Die Formel des Bundesgerichts zu diesem Problem, es müsse die "hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, durch eine Therapie lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern" (BGE 134 IV 315 E. 3.4.1), führt hier allerdings auch nicht weiter. Die Frage ist im Einzelfall einer konkreten Prüfung zu unterziehen und unterliegt ähnlichen Wertungen, wie sie einer Gefährlichkeitsprognose anhaften.
(¿)
4.4.2.2. Dr. med. X. zeigte sich in einer ersten Phase der Begutachtung äusserst skeptisch. Er erläuterte die Schwierigkeiten einer Behandlung bei einer derart ausgeprägten Problematik, wie sie beim Angeklagten vorliege, und sprach von einem starken Chronifizierungsgrad und einer deutlichen Persönlichkeitsverwurzelung der Problematik. Der Sachverständige hob das hohe strukturelle Rückfallrisiko des Angeklagten und die damit verbundene geringe bis moderate deliktspräventive Beeinflussbarkeit hervor und erachtete die Hemmnisse für einen erfolgreichen Therapieverlauf gegenüber den Chancen als dominierend. Die Einstellung des Exploranden und dessen Grooming-Mechanismen (deliktsfördernde, deliktsvorbereitende und deliktsverschleierende Verhaltensmechanismen) würden einen Erfolg deliktspräventiver Therapien erschweren. (¿) Dr. med. X. zeigte sich auch einer triebdämpfenden Medikation gegenüber sehr skeptisch. Die entsprechende Motivation des Angeklagten, Medikamente einzunehmen, stelle ein weiteres Beispiel dafür dar, dass dieser seine Probleme möglichst einfach zu lösen suche. Der Angeklagte funktionalisiere die triebdämpfende Medikation, was die Gefahr eines kontraproduktiven Effektes (Ablenkung von den anderen Therapiefoki) in sich berge. Im Rahmen einer Gegenüberstellung der verschiedenen möglichen Szenarien bezeichnete Dr. med. X. bei Prüfung einer Verwahrung Therapieerfolge als ausgesprochen unsicher. Er wies aber immerhin auf die Möglichkeit einer Platzierung in einer Institution hin, wo eine intensive deliktsorientierte Therapie möglich wäre. Diese kritischen Überlegungen von Dr. med. X. geben berechtigten Anlass zu Zweifeln darüber, ob der Angeklagte tatsächlich durch eine Therapie von weiterer Delinquenz abgehalten werden kann.
Etwas optimistischer zeigte sich Dr. med. X. im Zweitgutachten bei seiner Prüfung einer strafvollzugsbegleitenden therapeutischen Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB. In diesem Zusammenhang schloss er trotz Erneuerung der bereits erwähnten Bedenken einen relevanten Therapieerfolg nicht zum Vornherein aus. Allerdings sollte ein erneuter Therapieversuch, der sich insbesondere mit Blick auf die Therapiewilligkeit des Angeklagten rechtfertigen lasse, von sehr hoher Intensität und langer Dauer sein. Dr. med. X. mass einer medikamentösen Triebdämpfung im Gegensatz zu Dr. med. F. lediglich die Bedeutung einer begleitenden Massnahme zu. Anderseits erachtete er die Anordnung eines stationären Aufenthalts in einer therapeutischen Institution insbesondere mit Blick auf die konkreten Vollzugsmöglichkeiten nicht als sinnvoll. (¿)
4.4.2.3. In seinem Ergänzungsgutachten vom 10. September 2008, das Dr. med. X. schliesslich im Auftrag des Obergerichts erstellte, wurde nicht nur die Thematik des Gutachtens dem mittlerweile geänderten Recht angepasst, sondern frühere Erkenntnisse des Sachverständigen auf deren Aktualität hin überprüft. Trotz erneutem Hinweis auf gewichtige Hemmnisse eines Therapieerfolgs und belastende Faktoren während einer Behandlung beurteilte Dr. med. X. die Aussichten einer Behandlung hier etwas positiver als zuvor. Chancen und Hemmnisse einer erfolgreichen Behandlung sollen sich nach neuerer Einschätzung etwa die Waage halten. Einer deliktpräventiven Behandlung attestierte der Sachverständige relevante Erfolgsaussichten. An anderer Stelle legt sich der Sachverständige Dr. med. X. klar und unmissverständlich auf die Aussage fest, ein relevanter Therapieerfolg sei aufgrund der Ergebnisse einer Untersuchung mittels FOTRES möglich. Bedenklich stimmt im Gegensatz dazu der Hinweis des Sachverständigen, vorwiegend ins Gewicht falle beim Angeklagten dessen hohes strukturelles Rückfallrisiko. Ein solches ist per definitionem durch eine Therapie wenig beeinflussbar (Nedopil, Forensische Psychiatrie, a.a.O., S. 248). Nach eindeutiger Aussage des Sachverständigen kann aufgrund gewisser Fortschritte zufolge vergangener Therapieversuche im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren nicht automatisch auf eine weitere erfolgreiche Entwicklung der Therapie geschlossen werden. Schliesslich hob Dr. med. X. zusammenfassend hervor, ob und inwieweit ausreichend relevante Therapieerfolge tatsächlich erzielt werden könnten, lasse sich erst nach dem weiteren Verlauf einer intensiven Therapie voraussagen. Diese Skepsis hinderte den Gutachter aber nicht, bei der Beantwortung des konkreten Fragenkatalogs eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB zu empfehlen. Insofern sind die Erkenntnisse gemäss dem Zweit- und dem Ergänzungsgutachten von Dr. med. X. zumindest nicht eindeutig, wenn nicht sogar teilweise widersprüchlich.
Als nach wie vor unklar erwies sich schliesslich selbst nach zwei umfassenden Begutachtungen die Frage nach der Möglichkeit und Effektivität des Einsatzes triebdämpfender Medikamente. (¿).
4.4.2.4. Bisherige Therapieerfahrungen mit dem Angeklagten liessen an sich wenig Hoffnung auf künftige Erfolge vermuten. Der Angeklagte wurde zufolge gleichartiger Delinquenz bereits ab Ende Dezember 1996 behandelt. In diesem Zusammenhang hielt er sich auf gerichtliche Anordnung während längerer Zeit im Massnahmenzentrum St. Johannsen auf. Dennoch verfiel er nach seiner probeweisen Entlassung vom 30. November 2000 bereits im Herbst 2002 erneut in einschlägige Delinquenz, weshalb die erwähnte Massnahme als erfolglos bezeichnet werden muss. Dass dieses Scheitern eines Behandlungsversuchs Anlass gibt, auch künftige therapeutische Bemühungen skeptisch zu beurteilen, wie der Staatsanwalt ausführt, ist nicht völlig von der Hand zu weisen. Weiter fällt auf, dass der Angeklagte im Rahmen seines Aufenthalts in der Strafanstalt seit September 2005 regelmässig vom dort zuständigen Anstaltspsychologen V. therapiert wird. Dennoch erkannte Dr. med. X. in seinem Gutachten ein Jahr später offensichtlich keine relevanten Therapiefortschritte beim Angeklagten, wie dies bereits oben dargelegt wurde. In seinem Ergänzungsgutachten vom 10. September 2008 ging der genannte Sachverständige zwar ausdrücklich auf gewisse Veränderungen beim Angeklagten ein, die V. erreicht haben soll. So soll der Angeklagte mittlerweile seine Pädosexualität als Teil seiner Persönlichkeit akzeptieren und seine Grooming-Strategien als solche erkennen. Weiter hätten Tendenzen, die Probleme zu externalisieren, abgenommen, der Angeklagte könne vermehrt Verantwortung für sein deliktisches Handeln übernehmen. Dennoch erachtete der Sachverständige eine Einschätzung der Relevanz dieser Verbesserungen als schwierig. Eine zuverlässigere Bewertung lässt sich offenbar erst in verschiedenen sozialen Kontexten und bei wechselnden Belastungsintensitäten während eines längeren Beobachtungszeitraumes vornehmen. Ins Gewicht fällt in diesem Zusammenhang aber, dass aus dem Scheitern bzw. dem Ungenügen vergangener Therapieversuche keine relevanten Schlüsse gezogen werden können.
Der sachverständige Zeuge Dr. med. G. liess keine Zweifel darüber offen, dass eine adäquate Therapierung des Angeklagten bisher nicht erfolgt ist. Die Behandlung von Pädosexualität erfolgt heute nach neueren Erkenntnissen, als dies zum Zeitpunkt des Aufenthalts des Angeklagten im Massnahmenzentrum St. Johannsen der Fall war. Damals waren die heute praktizierten Methoden noch nicht bekannt. Auch Dr. med. X. wies darauf hin, dass das bei V. durchgeführte Therapiesetting und die mit der Therapie verbundenen Beobachtungs- und Konfrontationsräume nicht ausreichend gewesen seien. Unter diesen Umständen kommt dem Verlauf bzw. Ergebnis früherer Behandlungsversuche keine tragende Bedeutung zu. (¿)
4.4.2.6. Zuverlässige Schlüsse zur Frage der konkreten Therapierbarkeit des Angeklagten lassen sich aber schliesslich den Aussagen des sachverständigen Zeugen Dr. med. G. entnehmen. Dieser verfügt (¿) nicht nur über grosse Berufserfahrung, sondern befasst sich mit der Problematik der Pädosexualität und deren Behandlung auch im Rahmen von Forschung und Lehre sehr eingehend. Weiter gehört zu seiner intensiven Weiterbildung auch die Thematik der Verwendung triebdämpfender Medikamente, insbesondere auch der von Dr. med. F. empfohlenen LHRH-Analoga. Vor seiner Einvernahme an der Gerichtsverhandlung vom 23. September 2008 wurden Dr. med. G. die Akten zum Studium überlassen. Weiter wurde ihm der Auftrag erteilt, den Angeklagten zu explorieren, was auch erfolgte. Dr. med. G. wurde als Spezialist für diese Thematik hauptsächlich mit Fragen im Zusammenhang mit einer medikamentösen Behandlung des Angeklagten konfrontiert. Nach den kompetenten Ausführungen dieses Sachverständigen lässt sich die Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls von Straftätern wie dem Angeklagten mittels moderner Therapien deutlich reduzieren. Neuere Studien sollen eine Reduktion der Basisrate um 50 % belegen. Noch nicht publizierte Daten des einvernommenen Psychiaters lassen noch deutlichere Therapieeffekte zu. Die Rückfallrate soll mittels integrativer Therapieansätze sogar auf ca. 5 % reduziert werden können. Dr. med. G. liess keine Zweifel darüber offen, dass entsprechende Therapieansätze auch beim Angeklagten zum Tragen kommen könnten. Allerdings stellte er, wie bereits Dr. med. X. dies in seinen Gutachten getan hat, hohe Anforderungen an eine Therapie, damit diese Aussicht auf Erfolg haben kann.
4.4.2.7. Damit kann zusammenfassend davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte nicht als unbehandelbar bezeichnet werden kann. Der sachverständige Zeuge Dr. med. G. vermochte Unklarheiten und Zweifel über die relevanten Fragen zu beseitigen. Für das Obergericht ist dabei aber unabdingbar, dass eine adäquate fachgerechte Therapie in einer absolut spezialisierten Institution unter den Bedingungen durchgeführt wird, wie sie nachfolgend noch näher erläutert werden. Im Sinne der oben dargelegten allgemeinen Voraussetzungen entfällt damit die Anordnung einer Verwahrung zum heutigen Zeitpunkt. Massgebend sind die Verhältnisse zum Urteilszeitpunkt (Heer, Basler Komm., 2. Aufl., Art. 59 StGB N 82). (¿)
4.5.1-4.5.5: Detaillierte Ausführungen zur Ausgestaltung der Therapie bzw. zur Art der Massnahme, namentlich gestützt auf die Ausführungen von Dr. med. G. zur Wirksamkeit einer Behandlung des Angeklagten mit LHRH-Agonisten.
4.5.6. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass nach Auffassung des Obergerichts beim Angeklagten eine Behandlung mit LHRH-Agonisten durchzuführen ist. Im Einklang mit der forensisch-psychiatrischen Literatur muss die fragliche medikamentöse Therapie in ein integratives psychotherapeutisches Konzept eingebettet sein (Nedopil, Forensische Psychiatrie, a.a.O., S. 243). Entsprechend ist die Abgabe von Medikamenten zur Triebdämpfung zu verbinden mit einer intensiven delikts- und störungsorientierten, integrativen Therapie, die auch eine Gruppentherapie beinhaltet. Therapieeffekte sollen sich nur erzielen lassen, wenn delikts- und störungsspezifisch gearbeitet wird und dem konkreten Täter angepasste psychotherapeutische, sozialtherapeutische und biologische Verfahren zum Tragen kommen. Dabei ist eine strukturierte, deliktsorientierte Gruppentherapie unentbehrlich (vgl. die Aussagen von Dr. med. G.).
Dem Angeklagten ist in Erinnerung zu rufen, dass das Obergericht auf die Anordnung einer Verwahrung i.S. von Art. 64 StGB nur deshalb verzichten kann, weil der Angeklagte bisher noch nicht mit einer umfassenden und integrativen Therapie behandelt worden ist (Grundsatz der Verhältnismässigkeit). Die anzuordnende Therapie ist in diesem Sinne als letzte Chance für den Angeklagten zu verstehen.
II. Kammer, 4. Dezember 2008 (21 08 14)