Art. 140 Ziff. 4 StGB. Annahme eines vollendeten Raubes aufgrund der tatsächlichen Herrschaft und der Wegschaffungsmöglichkeit des vom Täter erbeuteten, aber in der Bank zurückgelassenen Geldes als erforderliche Voraussetzung für den Gewahrsamswechsel.
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Im Appellationsverfahren vor Obergericht war umstritten, ob beim Raub das Kriterium der "Wegnahme" des nach dem Überfall in der Bank bereits erbeuteten, aber zurückgelassenen Geldes als erfüllt zu betrachten sei. Das Obergericht bejahte diese Frage.
Aus den Erwägungen:
3.2.2.1. Betreffend die Euro 10'300.--, die unter denselben Bedingungen in einem Plastiksack versorgt, allerdings in der Bank zurückgelassen wurden, nahm das Kriminalgericht einen versuchten Raub nach Art. 140 Ziff. 4 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 aStGB an. Zur Begründung führte es aus, dass der Angeklagte in den Räumlichkeiten der Bank und damit in deren Herrschaftsbereich noch nicht über den mit Geld gefüllten Plastiksack übergeordnet verfügt habe. Bei dieser Sachlage hätten ein Gewahrsamsbruch und mithin die Begründung neuen Gewahrsams nicht stattgefunden, sodass es zu keiner Wegnahme des im Plastiksack versorgten Geldes im Sinne des Grundtatbestands von Art. 140 Ziff. 1 StGB (u.a. Begehung eines Diebstahls) gekommen sei.
3.2.2.2. Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, dass der Raubtatbestand auch bezüglich dieses Sachverhalts als vollendet zu betrachten sei. Sie geht von der nach ihrer Ansicht in der Lehre vorherrschenden Apprehensionstheorie aus. D.h. neuer Gewahrsam werde bereits mit dem Ergreifen des Diebesguts begründet, zumal damit die Möglichkeit von dessen Wegschaffung bestehe. Dies gelte auch für den Fall, dass sich der Täter noch im Herrschaftsbereich eines Dritten befinde. Der Angeklagte habe noch in der Bank mit dem Ergreifen des erbeuteten Geldes und dessen Versorgen in den Plastiksack den Gewahrsam der Bank am (erbeuteten) Geld gebrochen und sich den Plastiksack angeeignet. Vorübergehende Aneignung des in der Bank schliesslich ungewollt zurückgelassenen Plastiksacks genüge. Der Deliktsbetrag betrage deshalb neu Fr. 68'407.30.
Zu diesem aufgezeigten Streitpunkt äussert sich die Lehre unterschiedlich wie folgt:
3.2.2.3. Ein Teil der Lehre befürwortet, dass der Diebstahl vollendet sei, wenn ein neuer, nicht notwendigerweise eigener Gewahrsam nach dem Willen des Täters hergestellt werde. Dies sei gemäss der Apprehensionstheorie dann der Fall, wenn der Täter die Sache ergriffen habe (Stefan Trechsel/Dean Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskomm., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 139 N 11; Oskar Adolf Germann, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 260 f.).
Ein anderer Teil der Lehre spricht sich dafür aus, dass die Wegnahme und damit der Diebstahl erst dann vollendet seien, wenn an die Stelle des bisherigen Gewahrsamsinhabers ein neuer getreten sei. Abgestellt werde somit auf den Wechsel der tatsächlichen Sachherrschaft. Es komme in diesem Sinne nicht auf das blosse Ergreifen der Sache an, wie dies Vertreter der Apprehensionstheorie annehmen. Vielmehr sei der um einiges komplexere Gewahrsamswechsel letztlich das entscheidende Merkmal der vollendeten Wegnahme (Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes.Teil I, Bern 2003, 6. Aufl., § 13 N 87).
Andere Autoren wiederum gehen davon aus, dass weder das Ergreifen (Apprehensionstheorie) noch das Berühren (Kontraktionstheorie) noch das Wegtragen bzw. Fortschaffen (Ablationstheorie) noch das Abstellen am neuen Aufbewahrungsort (Illationstheorie) der Sache für die Vollendung der Wegnahme entscheidend sein könne. Vielmehr werde darauf abgestellt, in welchem Moment der Täter nach dem normalen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung die alleinige Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache erhalte (Andreas Donatsch, Strafrecht III, Zürich/Basel/Genf 2008, 9. Aufl., § 8 S. 141).
Weitere Autoren nehmen den Standpunkt ein, dass die Wegnahme dann vollendet sei, wenn die Sache derart ergriffen werde, dass damit gleichzeitig die Möglichkeit zu deren Wegschaffung begründet werde. Diese Theorie könne als Apprehension mit der Möglichkeit zur Ablation bezeichnet werden. Da der Täter in einem solchen Fall die Herrschaftsmacht des Berechtigten aufhebe bzw. die alleinige Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache erhalte, lasse sich diese Theorie ohne Weiteres mit den bereits erwähnten Ansichten von Stratenwerth/Jenny und Donatsch vereinbaren (Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Basler Komm., Basel 2007, 2. Aufl., Art. 139 StGB N 60; Adolf Schönke/Horst Schröder, Strafgesetzbuch, Komm., 27. Aufl., München 2006).
In der Rechtsprechung wird der Begriff der "Apprehensionstheorie" sowohl von kantonalen Gerichten als auch vom Bundesgericht kaum verwendet. Einzig in einem unveröffentlichten Urteil äusserte sich das Bundesgericht mit Hinweis auf Trechsel dahingehend, dass die Apprehensionsheorie als vorherrschend betrachtet werde (Urteil des Bundesgerichts 6S.327/2006 vom 02.11.06 E. 3.2)
Aus der Botschaft lässt sich nichts ableiten.
3.2.2.4. Der Überfall ereignete sich in den Räumlichkeiten der Raiffeisenbank Sempachersee West und damit im Machtbereich dieser Bank als Gewahrsamsinhaberin des von der Kundschaft anvertrauten Geldes. Dabei stellt sich die Frage, ob die sog. Wegnahme des in der Bank im Plastiksack allerdings zurückgelassenen Geldes als ein Tatbestandselement des Diebstahls tatbestandsmässig schon als erfüllt zu betrachten ist.
In diesem Kontext spricht sich ein Teil der Lehre dafür aus, dass eine Wegnahme schon dann vollendet sein soll, wenn sich der Täter noch im Machtbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers befindet. Abgestellt wird dabei auf das Kriterium, ob die Herrschaftsmöglichkeit des Betroffenen schon aufgehoben ist oder nicht. Hinsichtlich solcher Sachen, die sich bereits in den Kleidern oder im Gepäck des Täters befinden, wird eine Aufhebung der Herrschaftsmöglichkeit bejaht (Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes.Teil I, Bern 2003, 6. Aufl., § 13 N 88; ebenso Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Basler Komm., Basel 2007, 2. Aufl., Art. 139 StGB N 61). Diese Lehrmeinung lässt sich mit der von einem Teil der Lehre vertretenen Theorie vereinbaren, bei welcher auf die alleinige Einwirkungsmöglichkeit des Täters abgestellt wird. Dieser Teil der Lehre tritt dafür ein, dass die Wegnahme bei einem Ladendiebstahl bereits als vollendet zu betrachten ist, wenn der Täter die Sache auf sich trägt oder sie in einer mitgeführten privaten Tasche versteckt. Entscheidend ist, wann der Eigentümer einer Sache die Herrschaftsmöglichkeit über den fraglichen Gegenstand verloren hat. Beispielsweie beim Gemäldediebstahl in einem bewachten Museum dürfte dies erst mit dem Verlassen des Gebäudes der Fall sein (Andreas Donatsch, Strafrecht III, Zürich/Basel/Genf 2008, 9. Auflage, § 8 S 141).
Das Bundesgericht stellte sich im "Tankstellenfall" auf den Standpunkt, dass eine Wegnahme erst bei Verlassen des Verkaufsareals zu einer Vollendung der Wegnahme führen könne (BGE 110 IV 12 ff). Dieser Entscheid ist auf allgemeine Ablehnung gestossen (Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes.Teil I, Bern 2003, 6. Aufl., § 13 N 88; Stefan Trechsel/Dean Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskomm., Zürich/St. Gallen 2008, Art. 139 StGB N 3). In anderen Urteilen des Bundesgerichts war das Verlassen des Machtbereichs des Eigentümers jedoch nicht Voraussetzung dafür, dass ein Diebstahl als vollendet beurteilt werden konnte (BGE 92 IV 89; 98 IV 83). Übereinstimmend mit den hievor dargestellten Lehrmeinungen, wurde die Wegnahme eines Gegenstandes in einem Selbstbedienungsladen bereits dann bejaht, wenn sich der Täter zwar noch im Geschäft befindet, die Sache aber in seinen Kleidern oder in einer mitgebrachten Tasche versteckt hat.
3.2.2.5. Die überwiegende Lehre befürwortet die Annahme eines vollendeten Diebstahls auch für den Fall, dass sich der Täter mit der Beute noch im Machtbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers befindet. Diese Ansicht lässt sich im Übrigen sowohl mit der Apprehensionstheorie als auch mit den oben aufgeführten weitergehenden Theorien vereinbaren. Ausgehend vom Bundesgericht, das die Apprehensionstheorie als vorherrschend betrachtet, und der hier konkret bestandenen Einwirkungsmöglichkeit des Täters innerhalb der Bankräumlichkeiten auf das im Plastiksack versorgte Geld, schliesst sich das Obergericht der Auffassung der Staatsanwaltschaft an. Das erbeutete Geld war bereits in der Tasche und bereit für den Abtransport, dem sich die Bankangestellten, insbesondere der verletzte A. X., nicht mehr entgegen stellen konnten. Ebenso wenig gelang es zur Tatzeit, die automatische Verriegelung der Eingangstüre auszulösen. Der Angeklagte konnte ungehindert die Bankräumlichkeiten verlassen und dann die Flucht fortsetzen. Aufgrund der Tatsache, dass er Geld und den Kasseneinsatz mit verschiedenen Fremdwährungen hat mit nehmen können, ist davon auszugehen, dass er durchaus die Möglichkeit gehabt hätte, auch noch die in der Bank verbliebene "Euro-Tasche" mit zu nehmen. In der Aufregung des Handgemenges und der Abgabe der Schüsse hat der Angeklagte die Mitnahme der "Euro-Tasche" offensichtlich vergessen. Dieser mehr oder weniger auf dem Zufall beruhende Umstand soll dem Angeklagten jedoch nicht zum Vorteil gereichen, weshalb der dem Raubtatbestand immanente Diebstahl hier als vollendet zu betrachten ist. Einerseits ergriff der Angeklagte das Diebesgut durch das Einpacken des Geldes in den Plastiksack, andererseits hätte er auch die Möglichkeit gehabt, den mit Geld gefüllten Plastiksack nach dem Handgemenge und der Abgabe der drei Schüsse zusammen mit der übrigen Beute wegzuführen. Der Angeklagte hatte in der Bank also nicht nur die tatsächliche Herrschaft über den Plastiksack inne, sondern hatte zudem die von einem Teil der Lehre für den Gewahrsamswechsel erforderliche Möglichkeit, den Plastiksack wegzuschaffen.
Der Angeklagte ist daher des (vollendeten) Raubes nach Art. 140 Ziff. 4 StGB für schuldig zu befinden.
II. Kammer, 29. Oktober 2009 (21 09 36)