Art. 144 Abs. 2 und 176 Abs. 3 ZGB. Es liegt im Ermessen des Richters, auch in bezüglich Kinderbelange unstreitigen familienrechtlichen Verfahren eine Kindesanhörung durchzuführen. (Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Kindesanhörung gemäss LGVE 2003 I Nr. 6).
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Mit Entscheid vom 13. Mai 2009 hob der delegierte Richter des Amtsgerichtspräsidenten den gemeinsamen Haushalt der Parteien auf und gab unter anderem die Töchter B. und C. in die Obhut des Gesuchstellers und Sohn A. in diejenige der Gesuchsgegnerin. Gegen diesen Entscheid reichte der Gesuchsteller beim Obergericht Rekurs ein und beantragte unter anderem zusätzlich auch die Obhut über Sohn A. Vor Obergericht war die Zuteilung betreffend die beiden älteren Töchter B. und C. nicht mehr streitig. Trotz dieser Ausgangslage und der Tatsache, dass Sohn A. sein sechstes Lebensjahr im Gegensatz zu seinen Schwestern noch nicht erreicht hat, erschien es der Rechtsmittelinstanz angezeigt, alle drei Kinder richterlich anzuhören, zumal dies vor Amtsgericht unterlassen wurde. In Gutheissung des Rekurses im Zuteilungspunkt wurde Sohn A. in die Obhut des Gesuchstellers gegeben.
Aus den Erwägungen:
3.3.3.1. Als wichtiges Kriterium für die Beurteilung der Obhutszuteilung ist auch der geäusserte oder sonst erkennbare Wille der betroffenen Kinder zu beachten (Art. 144 Abs. 2 i.V.m. Art. 176 Abs. 3 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind grundsätzlich Kinder ab dem sechsten Altersjahr anzuhören (BGE 131 III 553). Das Bundesgericht führt dazu aus, dass die Anhörung Ausfluss der Persönlichkeit des Kindes und somit ein höchstpersönliches Recht sei. Sobald es urteilsfähig sei, erhalte der Gehörsanspruch die Komponente eines persönlichen Mitwirkungsrechts. Unabhängig vom Kindesalter diene die Anhörung der Ermittlung des Sachverhalts (BGE 131 III 553 E. 1.1 S. 554). Untersuchungen bestätigen, dass eine Anhörung (präziser: Anschauung) auch bei Kleinkindern sinnvoll sein kann, denn auch durch Beobachtungen kann der Richter wertvolle Erkenntnisse gewinnen (ZR 102 [2003] Nr. 18 S. 81 E. 2b). Wohl stehen nach dem Wortlaut von Art. 144 Abs. 2 ZGB die Anhörung des Kindes durch den Richter selbst und diejenige durch eine beauftragte Drittperson auf der gleichen Stufe. Trotzdem soll der urteilende Richter die Anhörung in der Regel selbst vornehmen und sie jedenfalls nicht systematisch an Dritte delegieren, weil seiner Anhörung der Vorzug der Unmittelbarkeit innewohnt. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass der Richter bei seinem Entscheid auf die Ergebnisse der Anhörung durch die Drittperson abstellt. Dabei kann es sich auch um ein Gutachten handeln, das in einem anderen Verfahren in Auftrag gegeben worden ist. Ausschlaggebend muss sein, dass es sich beim Dritten um eine unabhängige und qualifizierte Fachperson handelt (BGE 133 III 553). Das Obergericht legt in seiner veröffentlichten Rechtsprechung Wert auf die Anhörung von Kindern, dies namentlich in streitigen Fällen (LGVE 2003 I Nr. 6). Wohl wird etwa gefordert, Kinder in Scheidungssituationen immer anzuhören. Im Kanton Luzern ist dies jedoch nicht Praxis, obwohl von politischer Seite diesbezüglich Forderungen gestellt werden (vgl. die Anfrage Nr. 335 im Kantonsparlament vom 2.12.2008). Es liegt jedoch im pflichtgemässen Ermessen des einzelnen Richters oder Richterin, evtl. auch in bezüglich der Kinderbelange unstreitigen Scheidungen, eine Anhörung durchzuführen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn sich aus den Akten oder dann anlässlich der Anhörung der Eltern Anhaltspunkte für Zweifel an der einvernehmlichen Lösung ergeben oder bei sonstigen Fragen, allenfalls von dritter Seite her, die ein zusätzliches Erforschen des Sachverhalts als geboten erscheinen lassen.
3.3.3.2. Vor Amtsgericht verlangten die Parteien anfänglich je die Obhut über ihre drei gemeinsamen Kinder. Am 19. Dezember 2008 wurden diese mit dringlicher richterlichen Anordnung in die Obhut des Gesuchstellers gegeben. In ihrer Stellungnahme dazu beantragte die Gesuchsgegnerin, Sohn A. sei im Sinne einer weiteren dringlichen Anordnung in ihre Obhut zu geben, welches Begehren indes abgewiesen wurde. Bei dieser Ausgangslage wäre eine persönliche richterliche Anhörung aller Kinder prüfenswert gewesen, auch wenn A. noch nicht sechsjährig war. Denn im Rahmen einer Anhörung der Kinder hätte auch deren allfällige innere Verbundenheit beobachtet werden können.
Vor Obergericht ist die Zuteilung betreffend die beiden älteren Kinder B. und C. nicht mehr streitig. Trotz dieser Ausgangslage und der Tatsache, dass A. sein sechstes Lebensjahr noch nicht erreicht hat, erschien es der Rechtsmittelinstanz angezeigt, alle drei Kinder richterlich anzuhören. Die Anhörung fand an einem Freitag ab 16.00 Uhr im Haus des Vaters statt und erfasste ab 17.00 Uhr die Beobachtung der Übergabe der Kinder an die besuchsberechtigte Mutter. Die obergerichtliche Anhörung erwies sich insofern als begründet, als wegen der vom Amtsgericht vorgenommenen Trennung der Geschwister von einer besonders delikaten Ausgangslage auszugehen war. Wie dem angefochtenen Entscheid unter theoretischen Gesichtspunkten zu Recht zu entnehmen ist, sollen nämlich die bisherigen Lebensumstände nicht ohne Not verändert und Geschwister nach Möglichkeit nicht voneinander getrennt werden. Die Anhörung erfolgte aus diesem Grund am Wohnort der Kinder in ihrer gewohnten Umgebung und war so konzipiert, dass nicht nur die Interaktion der Kinder untereinander, sondern auch zwischen ihnen und der Mutter einerseits und dem Vater andererseits beobachtet werden konnte.
Das Ergebnis der Kinderanhörung hat insoweit Klarheit verschafft, als es allen drei Kindern heute beim Gesuchsteller gut geht und sie in einem intakten emotionalen Verhältnis zu ihm stehen. Der obergerichtliche Instruktionsrichter gewann auch den Eindruck, dass sich die Kinder im Haus und in der Umgebung wohl fühlen, was insbesondere aus den Gesprächen mit den Töchtern über ihre Schulsituation und über ihre zwischenmenschlichen Beziehungen zum Vorschein kam. Die Obhutsfrage wurde anlässlich der Anhörung der beiden Mädchen nicht konkret thematisiert und trotz der ihnen eingeräumten Gelegenheit, dem anwesenden Richter Fragen zu stellen oder sonst von sich aus etwas zu erzählen, sprachen sie dieses Thema nicht an. Zu Recht ist vor Obergericht unbestritten, dass sie weiterhin in der Obhut des Gesuchstellers bleiben. Angesichts seines Alters wurde A. auch nicht auf die Frage der Obhut angesprochen. Er zeigte sich in seinem Zimmer wohl gelaunt, nahm verschiedene Sachen hervor und erklärte deren Bedeutung. Als wichtigstes Resultat der Kinderanhörung ist die innere enge emotionale Verbundenheit der drei Geschwister zu werten. Während B. und C. klar zu verstehen gaben, dass sie nicht voneinander und insbesondere nicht von ihrem Bruder getrennt werden wollen, kam dies bei A. durch sein gezeigtes Verhalten zum Ausdruck. Er fühlt sich mit seinen Schwestern eng verbunden. Im angefochtenen Entscheid hat der delegierte Amtsrichter den Gesichtspunkt, wonach Geschwister nach Möglichkeit nicht voneinander getrennt werden sollen, wohl erwähnt. In der Würdigung der konkreten Verhältnisse nahm er darauf aber nicht mehr Bezug. Dies ist an dieser Stelle nachzuholen. Dem Beweisergebnis zufolge, und dies steht auch im Einklang mit dem Bericht des SoBZ, sollen die drei Kinder der Parteien weiterhin zusammenbleiben können.
3.3.3.3. Da die Obhutszuteilung der älteren Töchter an den Gesuchsteller unbestritten und auch von Amtes wegen nicht in Frage zu stellen ist, liegt darin ein gewichtiges Kriterium für die Zuteilung von A. in die Obhut des Gesuchstellers.
II. Kammer, 8. Juli 2009 (22 09 50)