Am 20. Dezember 2013 verschickte die X GmbH auf die E-Mail-Adresse _@______.ch, die der Privatkläger nach eigenen Angaben sowohl geschäftlich wie auch privat nutzt, ein Werbemail. Es handelte sich um einen Newsletter von www.\_\_\_\_\_.ch, der Kaufangebote für Winterjacken und ein Armband enthielt.
Der Privatkläger machte geltend, damit hätten die Beschuldigten gegen Art. 3 lit. o des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) verstossen. Gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG sind vorsätzliche Verstösse gegen Art. 3 UWG auf Antrag strafbar.
Aus den Erwägungen:
4.1.
Die Staatsanwaltschaft begründete die Einstellung des Strafverfahrens zum einen mit dem fehlenden Strafantragsrecht des Privatklägers.
4.2.
Gemäss Art. 319 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) ist ein Strafverfahren einzustellen, wenn Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können. Prozessvoraussetzung ist bei Antragsdelikten der Strafantrag, der innert drei Monaten seit Kenntnisnahme der Person des Täters durch die antragsberechtigte Person erfolgen muss (Art. 31 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB; SR 311.0]; Grädel/Heiniger, Basler Komm., Basel 2011, Art. 319 StPO N 13).
Gemäss Art. 23 Abs. 2 UWG kann Strafantrag stellen, wer nach Art. 9 und 10 UWG zur Zivilklage berechtigt ist. Antragsberechtigt ist u.a. der Kunde, der durch unlauteren Wettbewerb in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt ist (Art. 10 Abs. 1 UWG; ausführlich zu den Voraussetzungen und der Bedeutung der Kundenindividualklage vgl. Jung/Spitz, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Bern 2010, Art. 10 UWG N 17-19).
Die Strafantragsberechtigung des Kunden wird durch das Bundesgericht weit gehandhabt: Antragsberechtigt ist bereits, wer vom Anbieter im Hinblick auf den erhofften Abschluss eines Geschäfts direkt angesprochen wurde, d.h. auch, wer den in Frage stehenden Erwerb gar nicht in Erwägung zieht (Schaffner/Spitz, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Bern 2010, Art. 23 UWG N 73, mit Hinweisen).
4.3.
Das Mail vom 20. Dezember 2013 kann als direkte Ansprache im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten. Vor diesem Hintergrund ist vom Vorliegen eines Antragsrechts des Privatklägers gemäss Art. 23 UWG auszugehen. Ob sich das Antragsrecht vorliegend (auch) auf Art. 45a des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10) stützen liesse, kann offen bleiben.
5.1.
Die Staatsanwaltschaft begründete die Einstellung des Strafverfahrens zum anderen mit dem fehlenden Vorliegen der materiellen Voraussetzungen von Art. 3 lit. o UWG.
5.2.
(…)
5.3.
5.3.1.
Gemäss Art. 3 lit. o Satz 1 UWG handelt unlauter, wer Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen.
Fällt eine Werbung in den Anwendungsbereich von Art. 3 lit. o UWG, wie dies vorliegend der Fall ist (vgl. Oetiker, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Bern 2010, Art. 3 lit. o UWG N 10-14), so hat der Werbetreibende den drei dort statuierten Pflichten kumulativ nachzukommen, damit die Werbung lauter ist.
(…)
5.3.2.
Was die dritte Pflicht, das vorgängige Einholen der Einwilligung des Kunden, betrifft, machten die Beklagten im Untersuchungsverfahren geltend, am 18. November 2013 um 22.54 Uhr auf www.\_\_\_\_\_\_.ch/\_\_\_\_\_\_\_\_ eine Zustimmung zum Erhalt von Newslettern auf die E-Mail-Adresse _@_____.ch erhalten zu haben. Die Staatsanwaltschaft führte dazu aus, zum damaligen Zeitpunkt habe sich jedermann auf die besagte Homepage einloggen und die Zusendung eines Newsletters auf die besagte E-Mail-Adresse beantragen können. Der Werbetreibende sei nicht verpflichtet, die Identität der Person zu überprüfen, die eine derartige Erklärung abgebe, da weder das Gesetz noch Lehre oder Rechtsprechung vorschreiben würden, wie die Einwilligung einzuholen sei.
Der Privatkläger macht in seiner Beschwerde geltend, er habe keine Zustimmung gegeben. Unbestritten sei, dass zum damaligen Zeitpunkt jeder unter falschen Angaben eine ungültige Zustimmung habe abgeben können. Dies sei auch dem Beschuldigten bekannt gewesen, habe er doch anfangs Dezember 2013 das Double-Opt-In-Verfahren eingeführt, das nochmals eine Bestätigung vom Inhaber der E-Mail-Adresse verlange. Es sei dem Beschuldigten also vor dem Versand vom 20. Dezember 2013 bewusst gewesen, dass es in seinem Adressstamm irrtümliche oder durch Dritte eingetragene Daten habe, ansonsten er kaum veranlasst gewesen wäre, das Double-Opt-In-Verfahren einzuführen. Somit könne er nicht in guten Treuen behaupten, dass er den Newsletter vom 20. Dezember 2013 nur an Personen verschickt habe, die eine eindeutige Zustimmung erteilt hätten. Ein korrektes Verhalten bei der Kenntnis, dass im bestehenden Datenbestand auch E-Mail-Adressen ohne ausdrückliche Willensäusserung enthalten seien, wäre gewesen, vor dem nächsten Versand nach der Einführung des Double-Opt-In-Verfahrens eine werbefreie E-Mail an den gesamten Datenbestand zu verschicken und nochmals um ausdrückliche Einwilligung zu bitten, da es auch Datenbestände ohne solche geben könne. (…) Bei Opt-In könne grundsätzlich nicht von einer Zustimmung ausgegangen werden, da allgemein bekannt sei, dass mit diesem Verfahren ohne Rückbestätigung jedermann irgendwelche E-Mail-Adressen eingeben könne. Genauso gut könne der Beschuldigte E-Mail-Adressen zukaufen oder dem Web entnehmen und für den Bedarfsfall in eine Datenbank ein Datum und eine Uhrzeit schreiben und dann behaupten, es läge eine Zustimmung vor. Nur beim Double-Opt-In-Verfahren würden weitere Daten anfallen, die der Versender als Beweis für eine eindeutige Zustimmung hervorbringen könne. (…)
5.3.3.
Damit die fernmeldetechnische Zusendung von Massenwerbung lauter sein kann, muss der Werbetreibende im Voraus die Einwilligung sämtlicher Adressaten seiner Werbung einholen (Opt-In-Modell). Das Gesetz macht keinerlei Angaben dazu, wie diese Einwilligung einzuholen ist. Dies kann formlos geschehen, etwa mündlich oder per Mausklick. Ebenso genügt eine konkludente Einwilligung, wobei jedoch alleine aus Stillschweigen oder Nichtreagieren auf die Zustellung von Massenwerbung nicht auf eine solche Einwilligung geschlossen werden darf. Der Werbetreibende wird gut daran tun, die Einwilligung zu dokumentieren, was auch in elektronischer Form erfolgen kann (Oetiker, a.a.O., Art. 3 lit. o UWG N 16 f., mit Hinweisen).
Ein Double-Opt-In-Verfahren, wie es der Privatkläger postuliert und wie es die Beschuldigten gemäss ihren Angaben Mitte Dezember 2013 eingeführt haben, ist somit nicht vorgeschrieben. Es ist auch nicht Voraussetzung, um das Vorliegen einer Einwilligung hinreichend zu belegen. Dazu genügt nach dem Gesagten das Opt-In-Verfahren. Die Beschuldigten haben das Vorliegen der Einwilligung vom 18. November 2013, ihre Werbung an die besagte E-Mail-Adresse zu senden, dokumentiert. Für die Richtigkeit der Mutmassung des Privatklägers, die Beschuldigten hätten E-Mail-Adressen zugekauft oder dem Web entnommen und zur Dokumentation der Einwilligung ein Datum und eine Uhrzeit in eine Datenbank geschrieben, finden sich keine Hinweise. Die Beschuldigten waren nicht verpflichtet, weitere Abklärungen vorzunehmen oder eine zusätzliche Bestätigung der erhaltenen Einwilligung einzuholen. Ebenso wenig waren sie nach der Einführung des Double-Opt-In-Verfahrens verpflichtet, bei den bereits vorhandenen Adressaten, deren Einwilligung gemäss Opt-In-Verfahren vorlag, quasi rückwirkend weitere Abklärungen vorzunehmen oder nachträglich eine zusätzliche Bestätigung einzuholen.
Damit erscheint bereits bezüglich des objektiven Tatbestands eine Verurteilung der Beschuldigten wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 3 lit. o UWG im Zusammenhang mit dem Versand des Newsletters auf die E-Mail-Adresse _@_______.ch vom 20. Dezember 2013 (deutlich) unwahrscheinlicher als ein Freispruch.
5.3.4.
In subjektiver Hinsicht setzt eine Verurteilung wie erwähnt (Eventual-)Vorsatz voraus (Art. 23 Abs. 1 UWG); Fahrlässigkeit genügt nicht. Der (Eventual-)Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen. Mit Eventualvorsatz handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. Es genügt, dass der Täter weiss, dass sein Verhalten rechtlich problematisch ist. Je höher das Risiko der Tatbestandsverwirklichung und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung ist, umso eher ist anzunehmen, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Im UWG-Kontext liegt Eventualvorsatz etwa dann nahe, wenn der Täter ein Verhalten fortsetzt, im Hinblick auf welches zuvor eine Abmahnung, eine Verwarnung oder eine entsprechende vorsorgliche Verfügung ergangen ist (ausführlich Schaffner/Spitz, a.a.O., Art. 23 UWG N 55-60, mit Hinweisen).
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte für ein eventualvorsätzliches Handeln der Beschuldigten. Sie gingen – nach dem Gesagten zu Recht – davon aus, dass das Opt-In-Verfahren grundsätzlich genügt, und dass die Einwilligung des Adressaten _@______.ch vorlag; zu weiteren Abklärungen bzw. zum Einholen zusätzlicher Bestätigungen waren sie nicht verpflichtet. Die nachvollziehbare und glaubwürdige Aussage des Beschuldigten, das Auftreten von Fehlermeldungen im Zusammenhang mit diversen kuriosen und unzustellbaren E-Mail-Adressen im Dezember 2013 habe sie zur Einrichtung des Double-Opt-In-Verfahrens veranlasst, lässt darauf schliessen, dass es die Beschuldigten nicht darauf anlegten, Newsletter ohne vorgängige Einwilligung der Adressaten zu versenden. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen der Staatsanwaltschaft in deren Vernehmlassung verwiesen werden. Aus dem Umstand, dass die Beschuldigten nach der Einführung des Double-Opt-In-Verfahrens darauf verzichteten, bei den bereits vorhandenen Adressaten, deren Einwilligung gemäss Opt-In-Verfahren vorlag, quasi rückwirkend weitere Abklärungen vorzunehmen oder nachträglich eine zusätzliche Bestätigung einzuholen – wozu sie nicht verpflichtet waren –, kann nicht auf eventualvorsätzliches Handeln geschlossen werden.
Auch in subjektiver Hinsicht erscheint damit eine Verurteilung der Beschuldigten wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 3 lit. o UWG im Zusammenhang mit dem Versand des Newsletters auf die E-Mail-Adresse _@________.ch vom 20. Dezember 2013 (deutlich) unwahrscheinlicher als ein Freispruch.