Art. 379 Abs. 1, 381 und 397 ZGB. Weichen die Vorschläge der Eltern in Bezug auf die Wahl des Vormunds bzw. Beistands voneinander ab, hat die Vormundschaftsbehörde eine unabhängige, neutrale Person zu ernennen.
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Die Parteien sind die unverheirateten Eltern von K. Am 14. Mai 2009 ordnete der Gemeinderat als Vormundschaftsbehörde eine Erziehungsbeistandschaft über K. zur Regelung und Überwachung des persönlichen Verkehrs nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB an und ernannte als Beiständin X. Die Beschwerdegegnerin wandte sich mit Schreiben vom 24. Mai 2009 an den Gemeinderat mit der Mitteilung, sie schlage als Beistandsperson Z. oder L. vor. Das Schreiben wurde im Sinne einer Verwaltungsbeschwerde an den Regierungsstatthalter weitergeleitet. Dieser hob am 18. August 2009 den Entscheid des Gemeinderats bezüglich der Einsetzung von X. auf und setzte L. als Beistand für K. ein. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 25. August 2009 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des Entscheids des Regierungsstatthalters und in Bestätigung des Entscheids der Vormundschaftsbehörde die Einsetzung von X. als Beiständin. Das Obergericht hiess die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hob den Entscheid des Regierungsstatthalters auf. Es wies die Sache im Sinne folgender Erwägungen an die Vormundschaftsbehörde zur Bestellung eines neuen Erziehungsbeistands zurück.
Aus den Erwägungen:
5.1. Gemäss Art. 379 Abs. 1 ZGB, auf den Art. 397 ZGB verweist, hat die Vormundschaftsbehörde eine geeignete Person als Beistand zu wählen (Yvo Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft [Art. 308 ZGB], Diss. Freiburg 1996, S. 435 f.; Schnyder/Murer, Berner Komm., 3. Aufl., Art. 379 ZGB N 40 ff. und Art. 380/381 ZGB N 115). Hat die zu bevormundende Person oder deren Vater oder Mutter jemand als den Vormund bzw. Beistand ihres Vertrauens bezeichnet, so soll dieser Bezeichnung, wenn nicht wichtige Gründe dagegen sprechen, Folge geleistet werden (Art. 381 ZGB). Die in dieser Bestimmung Vorgeschlagenen haben allerdings keinen absoluten Vorrang, sind aber bei gleicher Eignung im Vergleich zu anderen Kandidaten zu beachten (vgl. BGE 107 II 504 E. 3 S. 506). Im Zuge des Verfahrens ist die Vormundschaftsbehörde daher verpflichtet, Vorschläge der Vorschlagsberechtigten einzuholen. Tut sie dies nicht, verletzt sie das rechtliche Gehör (ZVW 52 [1997] S. 25; Schnyder/Murer, a.a.O., Art. 380/381 ZGB N 31 ff.).
5.2. Nach Auffassung von Biderbost sollte ein Wunsch der Berechtigten, welche Person sie als Beistand nicht wollen, in jedem Fall akzeptiert werden, soweit es um eine reine Begleitungs- oder Vermittlungsmassnahme geht (Biderbost, a.a.O., S. 443 FN 25). Häfeli hält (in Bezug auf die Wahl des Vormunds) gar dafür, dass der Vorschlag von der Vormundschaftsbehörde nicht bloss zu beachten sei; sondern es bestehe, immer unter dem Vorbehalt der Eignung der vorgeschlagenen Person, eine grundsätzliche Befolgungspflicht, die vorgeschlagene Person sei bei gleicher Eignung andern Anwärtern vorzuziehen (Häfeli, Basler Komm., 3. Aufl., Art. 380/381 ZGB N 10). Auch in der übrigen Lehre wird von einer grundsätzlichen Befolgungspflicht ausgegangen, das heisst, dass dem Vorschlag Folge geleistet werden soll, wenn nicht wichtige Gründe dagegen sprechen (Egger, Zürcher Komm., 2. Aufl., Art. 381 ZGB N 9; Schnyder/Murer, a.a.O., Art. 380/381 ZGB N 90). Entscheidend ist aber in jedem Fall das objektiv betrachtete Interesse des Mündels bzw. Verbeiständeten (LGVE 1982 III Nr. 20 S. 358; LGVE 1996 III Nr. 2; vgl. zum Ganzen LGVE 2002 I Nr. 18).
5.3. Aufgabe des Beistands zur Überwachung des persönlichen Verkehrs gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB ist es, als neutrale Drittperson bei der Abwicklung des Besuchsrechts darauf hinzuwirken, dass Spannungen abgebaut und negative Beeinflussungen vermieden werden, und die Beteiligten bei Problemen zu beraten (LGVE 2002 I Nr. 18 mit Verweis auf Breitschmid, Basler Komm., 3. Aufl., Art. 308 ZGB N 14; ähnlich Biderbost, a.a.O., S. 442 und 444). Weichen die Vorschläge der beiden Eltern voneinander ab, so besteht kein formeller Antrag des Einen oder Andern. Diesfalls ist daher eine neutrale Person zu wählen (Schnyder/Murer, a.a.O., Art. 380/381 ZGB N 92 f. mit Verweis auf ZVW 14 [1959] Nr. 12 S. 32). Sollte es soweit kommen, dass die Eltern weiterhin geeignete Personen ablehnen, wird zu untersuchen sein, ob hiezu sachliche Gründe vorliegen. Allenfalls werden die Vormundschaftsbehörde und mit ihr die Rechtsmittelinstanzen nicht darum herum kommen, eine unabhängige, neutrale Person aufzuzwingen (Biderbost, a.a.O., S. 443 FN 25).
5.4. Nach der Konzeption des Zivilgesetzbuchs ist die Kognition der Aufsichtsbehörde im Wahlanfechtungsverfahren nicht frei. Eingegriffen werden darf nur, wenn die Wahl "gesetzeswidrig" war. Dies ist dann der Fall, wenn die gesetzlichen Wahlvoraussetzungen nicht beachtet wurden, wenn bei der Wahl qualifizierte Ermessensfehler begangen wurden, wenn der Sachverhalt ungenügend abgeklärt wurde oder wenn die Bezeichnung der Person des Vormunds geradezu willkürlich erscheint (Schnyder/Murer, a.a.O., Art. 388 ZGB N 46-52). Die Aufsichtsbehörde kann die Anfechtung für begründet erachten und deshalb gutheissen. Das bedeutet, dass sie die Wahl kassiert und die Vormundschaftsbehörde anhält, zu einer neuen Wahl zu schreiten, aber nicht selber eine Neuwahl vornimmt (Schnyder/Murer, a.a.O., Art. 388 ZGB N 60 f.; ZVW 52 [1997] S. 25).
Die richterliche Überprüfung dagegen genügt den Anforderungen von Art. 6 EMRK nur, wenn die sich stellenden Tat- und Rechtsfragen umfassend geprüft werden. Das Gericht darf sich deshalb nicht darauf beschränken, einen verwaltungsbehördlichen Entscheid lediglich auf qualifizierte Ermessensfehler hin zu überprüfen (ZVW 52 [1997] S. 26). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich denn auch nach § 156 VRG mit Ermessenkontrolle (§ 35 Abs. 4 EGZGB). Das bedeutet, dass neue Tatsachen zulässig sind und auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils abzustellen ist (§ 145 f. i.V.m. § 156 Abs. 2 VRG).
II. Kammer, 3. Dezember 2009 (30 09 18)