Art. 299 ZPO. Der Entscheid, ob eine Vertretung des Kindes durch einen Prozessbeistand anzuordnen ist, obliegt dem freien Ermessen des Gerichts unter Berücksichtigung des Kindeswohls. Dass über die Frage einer Prozessbeistandschaft in einem Scheidungs- oder Urteilsabänderungsverfahren vorab mit selbstständiger prozessleitender Verfügung entschieden wird, ist durchaus sinnvoll und wünschenswert, in der Regel aber nicht in einem summarischen Eheschutzverfahren.
======================================================================
Anlässlich eines Eheschutzverfahrens verzichtete die Einzelrichterin des Bezirksgerichts auf die Anordnung einer Prozessbeistandschaft für die beiden Söhne X. (geb. 2002) und Y. (geb. 2008). Die vom Gesuchsgegner gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht ab.
Aus den Erwägungen:
4.- Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Es prüft die Anordnung der Vertretung insbesondere, wenn die Eltern bezüglich der Zuteilung der elterlichen Obhut unterschiedliche Anträge stellen oder wenn die Vormundschaftsbehörde oder ein Elternteil eine Vertretung beantragen (Abs. 2 lit. a und lit. b). Die Bestimmung von Art. 299 ZPO, die für alle familienrechtlichen Verfahren – auch Eheschutzmassnahmen – Geltung beansprucht, entspricht weitgehend derjenigen von Art. 146 aZGB, weshalb auch die dazu publizierte Literatur und Rechtsprechung beigezogen werden kann.
4.1. Das Gericht hat eine Kindesvertretung einzusetzen, wenn dies "nötig" ist, weshalb der Gesetzgeber mit dieser Generalklausel dem Gericht einen – von Amtes wegen zu prüfenden – Ermessensentscheid überlässt. Entscheidungshilfen sind dabei die in Abs. 2 der Bestimmung aufgelisteten Fälle, bei deren Vorliegen der Verzicht zu begründen ist. Angesichts der unterschiedlichen Anträge der Eltern (lit. a) liegt vermutungsweise die Notwendigkeit für die Anordnung der Kindesvertretung vor. Das gilt auch für das Antragsrecht der Vormundschaftsbehörde und der Eltern selber (lit. b), wobei diese Anträge nicht automatisch zur Anordnung der Vertretung führen. Immerhin ist darüber angesichts der vorgetragenen Begründung zu befinden (Schweighauser, FamKomm. Scheidung, 2. Aufl., Anhang ZPO Art. 299 N 9-19).
In der Literatur und der Rechtsprechung wird die Meinung vertreten, dass bei Vorhandensein der Gründe von Art. 299 Abs. 2 lit. a-c ZPO die Errichtung einer Kindervertretung ernsthaft zu prüfen und in der Regel auch anzuordnen ist, wobei der Entscheid dem weiten gerichtlichen Ermessen überlassen wird (Schweighauser, a.a.O., Anhang ZPO Art. 299 N 16; Thormann, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [Hrsg. Baker & McKenzie], Bern 2010, Art. 299 ZPO N 1; Steck, Basler Komm., Basel 2010, Art. 299 ZPO N 11 f.; Urteil des Bundesgerichts 5P.173/2001 vom 28.08.2001 E. 2a und 5C.210/2000 vom 27.10.2000 E. 2b).
4.2. Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass sowohl die Parteien als auch die Vormundschaftsbehörde eine Kindesvertretung nach Art. 299 ZPO beantragt haben. Gestützt auf diese Ausgangslage hatte die Erstrichterin die gesetzliche Pflicht, die Errichtung der Kindesvertretung ernsthaft in Betracht zu ziehen. In ihrem Endentscheid verzichtet sie darauf, ohne dies zuvor mit einer prozessleitenden Verfügung den Parteien mitgeteilt zu haben. Ob sie dazu verpflichtet gewesen wäre, wird von der Literatur teilweise bejaht (Schweighauser, a.a.O., Anhang ZPO Art. 299 N 38), vom Bundesgericht zum altrechtlichen Art. 146 aZGB verneint (Urteil des Bundesgerichts 5C.210/2000 vom 27.10.2000 E. 2b). Zumindest dem Gesetzeswortlaut ist keine entsprechende Pflicht zu entnehmen. Nach Auffassung des Obergerichts erweist sich der vorgängige Entscheid über eine beantragte Kindesvertretung im Scheidungs- oder Urteilsabänderungsverfahren mittels einer selbstständigen prozessleitenden Verfügung oder dann im Zuge von vorsorglichen Massnahmen durchaus als sinnvoll und wünschenswert, in der Regel aber nicht in einem Eheschutzverfahren.
Mit dem angefochtenen Entscheid schloss die Einzelrichterin am Bezirksgericht ein summarisches Eheschutzverfahren ab. Die Ablehnung der beantragten Kindesvertretung begründete sie mit dem Hinweis darauf, dass sie diese wohl geprüft, eine solche Massnahme im Hinblick auf das Wohl der Kinder aber verworfen habe. Diese seien in das Verfahren stark involviert worden, insbesondere durch mehrere Gespräche mit verschiedenen Personen im Rahmen der Errichtung der Beistandschaft. X. habe überdies eine Therapie begonnen, weshalb er sich auch dort mit einer neuen, ihm bisher unbekannten Person auseinandersetzen müsse. Schliesslich sei er auch vor Bezirksgericht angehört worden, was für das Kind schwierig gewesen sei. Die Anordnung der Kindesvertretung hätte für die Kinder wiederholt Gespräche mit neuen Personen zur Folge gehabt, was eine nicht zu unterschätzende zusätzliche Belastung für sie dargestellt hätte. Die Erstrichterin begründete ihren ablehnenden Entscheid aber auch mit dem Umstand, dass die Errichtung einer Kindesvertretung das Verfahren verzögert hätte, was nicht im Kindeswohl sei. Überdies sei es wünschenswert, dass die Kinder weniger in den Konflikt der Eltern hineingezogen würden, als dies ohnehin bereits der Fall sei.
4.3. Der Gesuchsgegner beantragt vor Obergericht die Bestellung eines Kinderanwalts nach Art. 299 ZPO und bringt in seiner Berufung dazu einzig vor, ein solcher sei von den Parteien und der Vormundschaftsbehörde beantragt worden, weshalb diesem Antrag ohne Weiteres hätte entsprochen werden sollen. Dieser bringe entgegen der Auffassung der Vorderrichterin keine zusätzliche Belastung, sondern eine Erleichterung.
Es ist fraglich, ob der Gesuchsgegner mit diesen Ausführungen seiner Begründungspflicht nachkommt, zumal er sich nur rudimentär mit der (ausreichenden) vorinstanzlichen Begründung auseinandersetzt. Insbesondere vermag er nicht darzutun, inwiefern die Bestellung einer Kindesvertretung für X. und Y. eine Erleichterung sein soll, haben sie doch bereits eine Erziehungsbeiständin und ist X. in therapeutischer Behandlung. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass das Gericht selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 299 Abs. 2 lit. a-c ZPO nicht verpflichtet ist, eine Kindesvertretung zu errichten, sondern diese Massnahme im Rahmen des ihm zustehenden weiten Ermessens zu prüfen hat. Dieser Pflicht ist die Erstrichterin genügend nachgekommen. Das Obergericht sieht sich trotz umfassender Rechts- und Sachverhaltskontrolle (Art. 310 lit. a und b ZPO) nicht veranlasst, in deren Ermessen einzugreifen, zumal sie mit den Parteien am 5. Oktober 2011 eine Instruktionsverhandlung durchgeführt hat und sie von ihnen einen persönlichen Eindruck gewinnen konnte. Nach Auffassung des Obergerichts ist der Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht aber auch deshalb nachvollziehbar, weil er in einem Eheschutzverfahren erging, das mit Blick auf seine summarische Natur schnell zu entscheiden ist und das mit dem Entscheid das gerichtliche Verfahren abschliesst. Damit liegt eine andere Konstellation als in einem Scheidungsverfahren vor, in welchem zu Beginn mittels prozessleitender Verfügung oder im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens nach Art. 276 ZPO eine Kindesvertretung bestellt wird, die dann in der Folge über einen längeren Zeitraum ihre Wirkung erfüllen kann. So hat auch das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 146 aZGB zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kindesvertretung insbesondere für den Scheidungsprozess resp. für die in diesem Zusammenhang vorsorglich zu regelnden vorsorglichen Massnahmen zu errichten sei (Urteil des Bundesgerichts 5P.173/2001 vom 28.08.2001 E. 2a). Entgegen der in der Lehre zum Teil vertretenen Ansicht (Schweighauser, a.a.O., Anhang ZPO Art. 299 N 13), ist der Verfahrensdauer gerade in summarischen Verfahren beim Entscheid über die Kindesvertretung Rechnung zu tragen (sinngemäss so auch das Urteil des Bundesgerichts 5C.210/2000 vom 27.10.2000 E. 2b). Soweit ersichtlich, wurde bisher im Kanton Luzern in Eheschutzverfahren keine Kindesvertretung bestellt, was nicht gegen die Anordnung dieser Massnahme spricht, aber doch eine bewusste Zurückhaltung zeigt. Nach der Erfahrung des Obergerichts unter dem früheren Art. 146 aZGB hat die Kindesvertretung das Verfahren überdies entgegen der Meinung des Gesuchsgegners nicht vereinfacht.
4.4. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid, soweit er dem Antrag des Gesuchsgegners auf Errichtung einer Kindesvertretung nicht stattgibt, nicht zu beanstanden. Diese Massnahme könnte zwar auch vor Obergericht noch angeordnet werden, was der Gesuchsgegner denn auch beantragt. Da das Verfahren jedoch mit dem heutigen Entscheid bereits abgeschlossen ist und bis zu einer allfälligen Einleitung eines Scheidungsprozesses oder eines allfälligen Verfahrens nach Art. 179 ZGB die Parteien nicht mehr mit den Gerichten konfrontiert sind, würde sie keinen Sinn mehr machen. Allerdings hätte das Bezirksgericht das Institut der Kindesvertretung in einem allfälligen Scheidungsprozess erneut ernsthaft zu prüfen; dies nicht zuletzt wegen der mit dem ordentlichen Verfahren verbundenen längeren Prozessdauer.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung in diesem Punkt als unbegründet. Sie ist demnach abzuweisen.