Art. 15 StGB i.V.m. Art. 179ter StGB: Die Aufnahme eines Gesprächs kann zur Abwehr eines Angriffs in Form von Drohungen dienen.
Der Beschuldigte zeichnete ein in einem Restaurant geführtes Gespräch auf. Das Gespräch wurde vom Obergericht als nicht öffentlich qualifiziert, weshalb der Beschuldigte freigesprochen wurde. Jedoch wäre der Beschuldigte auch bei Annahme der Nichtöffentlichkeit des Gesprächs freizusprechen gewesen, da das Aufzeichnen zur Abwehr eines Angriffs diente.
Aus den Erwägungen:
3.2.1. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere gemäss Art. 15 StGB berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (rechtfertigende Notwehr).
Notwehrfähig sind alle Individualrechtsgüter (Seelmann, Basler Komm., 2. Aufl., Art. 15 StGB N 5; vgl. auch Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl., Art. 15 StGB N 3), demnach auch das Sicherheitsgefühl, die innere Freiheit und die Willensfreiheit. Entgegen der impliziten Annahme der Vorinstanz kommt es also nicht darauf an, ob der Privatkläger den Beschuldigten schon früher körperlich angegriffen hatte oder ob die behaupteten Drohungen mit einem unmittelbaren, physischen Angriff verbunden waren. Der Beschuldigte durfte sich grundsätzlich schon gegen einen Angriff in der Form von Drohungen, nicht erst gegen deren Verwirklichung zur Wehr setzen.
3.2.2. Notwehr kann im Zusammenhang mit Art. 179ter StGB in Betracht kommen, wenn das Abhören oder die Aufnahme wirklich zur Abwehr eines gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriffs dient. Dies ist beispielsweise dann gegeben, wenn ein erpresserischer Anruf abgehört wird, um damit den Täter zu finden (von Ins/Wyder, Basler Komm., 2. Aufl., Art. 179bis StGB N 19). Auch Stratenwerth/Jenny/Bommer (Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht Bes. Teil I, 7. Aufl., § 12 N 31) halten die Aufnahme (fremder) Gespräche zur Abwehr beleidigender oder erpresserischer Anrufe für gerechtfertigt. Metzger (Hubert Metzger, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1972, S. 107f.) hält dann eine Notwehrsituation für gegeben, wenn ein Bedrohter die Äusserungen des Täters aufnimmt und die Aufnahme nachträglich verwendet, um sie dem Täter vorzuspielen, damit dieser von der Verwirklichung der Drohung absieht, da er andernfalls mit einem Strafantrag zu rechnen hat. Die Verwendung des Aufnahmegeräts diene hier der angemessenen Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs. Hauser/Schweri/Hartmann (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., § 60 N 14) halten die Verwertung von privat erlangten Beweismitteln für zulässig, wenn es der Privatperson in erster Linie gar nicht um die Überführung des Straftäters, sondern um die Abwehr unrechtmässiger Eingriffe geht; zu denken sei beispielsweise an die an und für sich nach Art. 179ter StGB verbotene Aufnahme des Gesprächs zwischen dem Erpresser und dem Opfer. Auch Walder (Hans Walder, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, in: ZStrR 82 [1966] S. 48) ist der Auffassung, dass rechtswidrige Angriffe (Ehrverletzung, Nötigung, Erpressung) durch angemessene Eingriffe in die Rechte des Angreifers abgewehrt werden dürfen, weshalb die heimliche Registrierung der strafbaren Äusserungen nicht gegen das Persönlichkeitsrecht des Angreifers verstosse.
3.2.3. Der Beschuldigte machte im vorinstanzlichen Verfahren, beim Amtsstatthalter und sogar schon im Tatzeitpunkt gegenüber dem zuständigen Polizeibeamten geltend, er werde vom Privatkläger genötigt und bedroht. In seiner E-Mail vom 18. Dezember 2009 (also vor der Aufnahme) an den Polizeibeamten Z. teilte der Beschuldigte mit, der Privatkläger werde in nächster Zeit ein paar Mal drohen, damit er (der Beschuldigte) die Anzeige wegen Veruntreuung gegen diesen zurückziehe. Dafür (wohl um die Drohungen zu verwirklichen) habe er (der Privatkläger) auch komische Leute. Der Beschuldigte bat den Polizeibeamten um Anweisungen darüber, was er gegen allfällige Drohungen unternehmen solle. Eine Antwort-E-Mail befindet sich nicht bei den Akten. In der E-Mail vom 21. Dezember 2009 (nach der Aufnahme) informierte der Beschuldigte den Polizeibeamten darüber, dass der Privatkläger ihn bei Ablehnung von dessen Angebot damit «erpresst» habe, dass er erzählen werde, dass er das Auto für seine Sekretärin, eine «Schlampe», geleast habe. Ausserdem habe er gesagt, wenn dann die Endabrechnung käme, würde er (der Beschuldigte) dafür dick bezahlen müssen, aber nicht mit Geld, sondern anders. Die zwei letzten Drohungen sind auf der sichergestellten Aufnahme tatsächlich zu hören (bei ca. 50 Minuten, allerdings die erste Drohung nicht deutlich). Gemäss seiner Aussage vor dem Amtsstatthalter wurde der Beschuldigte vor der Aufnahme schon mehrmals vom Privatkläger in seinem Büro bedroht. Vor der Vorinstanz sagte der Beschuldigte aus, dass der Privatkläger einige Tage vor der Aufnahme damit gedroht habe, dass er Araber kenne, die ihn für Fr. 2000.— umlegen würden.
3.2.4. Zu prüfen ist vorab, ob ein rechtswidriger Angriff auf Rechtsgüter des Beschuldigten vorlag. Objektiv ist die Drohung mit dem Tod als Androhung eines ernstlichen Nachteils anzusehen. (…) Der Beschuldigte wurde durch die Äusserungen des Privatklägers in seinem Sicherheitsgefühl sowie seiner freien Willensbildung und -betätigung (insb. betreffend Strafanzeige gegen den Privatkläger wegen Veruntreuung) angegriffen. Auch die Androhung, dass der Privatkläger herumerzählen werde (gemäss dem Beschuldigten gegenüber seiner Ehefrau), dass er das teure Fahrzeug für eine «Schlampe» geleast habe, kann als Androhung eines ernstlichen Nachteils, nämlich eines Eingriffs in sein Privatleben (Gefährdung seiner Ehe) sowie auch einer Gefährdung seiner Ehre, gewertet werden.
3.2.5. Der Beschuldigte hat das Gespräch ab dessen Beginn aufgenommen. Die Drohung wurde jedoch erst nach ca. 50 Minuten ausgesprochen. Der Beschuldigte hat somit nicht auf einen schon begonnenen, sondern lediglich auf einen befürchteten Angriff reagiert. Zu prüfen ist, ob er unter diesen Umständen unmittelbar mit einem Angriff bedroht war (Art. 15 StGB). Bei nicht unmittelbar drohender, aber ständiger Gefahr, angegriffen zu werden, kann der Begriff der Unmittelbarkeit etwas weiter ausgelegt werden (Seelmann, a.a.O., Art. 15 StGB N 6; Donatsch, in: Komm. Schweizerisches Strafgesetzbuch [Hrsg. Donatsch], 18. Aufl., Art. 15 StGB N 2; BGE 122 IV 1 E. 3 S. 5ff. [wo es um einen sog. Tyrannenmord ging]). Dem Beschuldigten ging es um die Rettung von hochwertigen Rechtsgütern (insb. Sicherheitsgefühl, freie Willensbildung und -betätigung). Gemäss den konstanten Aussagen des Beschuldigten war er im Vorfeld der Gesprächsaufnahme schon mehrfach in seinem Büro vom Privatkläger bedroht bzw. «erpresst» worden, was aufgrund des Dargelegten (E. 3.2.3 und 3.2.4) glaubhaft erscheint. Der Beschuldigte hat trotz der Drohungen Strafanzeige gemacht und diese auch nicht wieder zurückgezogen, womit es bei einem Versuch blieb, den Beschuldigten von einer Strafanzeige abzuhalten bzw. ihn zu deren Rückzug zu veranlassen. Da der Privatkläger auch anlässlich des fraglichen Gesprächs vom 21. Dezember 2009 tatsächlich wieder gedroht hat, ist dem Beschuldigten bezüglich der Aussagen im Zusammenhang mit den vorangegangenen Drohungen zu glauben. Die Voraussetzungen einer «präventiven» Notwehr sind somit erfüllt, dies auch angesichts der Tatsache, dass der Beschuldigte sich nicht anders zu helfen wusste, sowie des relativ geringfügigen Eingriffs in die Privatsphäre des Privatklägers.
3.2.6. Die Aufnahme des Gesprächs wäre aufgrund vorstehender Ausführungen auch bei Annahme eines nichtöffentlichen Charakters des Gesprächs wegen der Notwehrsituation des Beschuldigten gerechtfertigt gewesen.
(Das Bundesgericht hat das Urteil im Kostenpunkt am 26. September 2012 aufgehoben. In der Sache blieb das Urteil jedoch unangefochten [6B_93/2012].)