§ 18 Abs. 4 BeurkG. Weisung betreffend gewerbsmässige Vermittlung im Grundstückverkehr. ======================================================================
Die Aufsichtsbehörde über die Urkundspersonen erlässt folgende Weisung betreffend die gewerbsmässige Vermittlung im Grundstückverkehr (Unvereinbarkeit für Notare):
Der in § 18 Abs. 4 BeurkG verwendete Begriff "Vermittlung" betrifft den gewerbsmässigen Grundstückshandel im Auftragsverhältnis oder aber in auftragsähnlichen Konstellationen. Derartige Rechtsverhältnisse sind in den Titeln 13 und 14 des Obligationenrechts (Art. 394-424 OR) geregelt. Sie umfassen namentlich den einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR), den Mäkler- (Art. 412 ff. OR) sowie den Agenturvertrag (Art. 418 ff. OR). Die Gemeinsamkeit der Vermittlungsgeschäfte besteht darin, dass die Vermittlungstätigkeit im Hinblick auf Grundstücksgeschäfte erfolgt, die im Namen bzw. im Interesse und auf Rechnung von Drittpersonen abgeschlossen werden. Der Vermittler tätigt mit anderen Worten keine Grundstücksgeschäfte im eigenen Namen und auf eigenes Risiko. Vielmehr beschränkt sich die Vermittlungstätigkeit darauf, Drittpersonen, und zwar in der Regel gegen Bezahlung, zum Abschluss von Grundstücksgeschäften zu verhelfen. Dabei ist die Entlöhnung des Vermittlers oft in doppelter Hinsicht erfolgsabhängig, wird sie doch einerseits nur im Falle des Zustandekommens des Grundstücksgeschäftes bezahlt, und andererseits in Prozenten des Verkaufspreises bemessen (Vermittlungsprovision).
Als gewerbsmässig ist die Vermittlungstätigkeit in Anlehnung an die Weisungen der Luzerner Steuerbehörden (LU StB Weisungen StG § 25 Nr. 1 Ziff. 2) anzusehen, wenn sie haupt- oder nebenberuflich auf die Erwirtschaftung von Erwerb bzw. Gewinn zufolge Ausnützung der Entwicklungen des Liegenschaftenmarkts abzielt. Gewerbsmässigkeit liegt u.a. dann vor, wenn die Vermittlungstätigkeit
hauptberuflich als eine buchführungspflichtige Unternehmenstätigkeit ausgeübt wird;
nebenberuflich planmässig und systematisch oder auch nur gelegentlich betrieben wird, um damit, ähnlich dem professionellen Vermittlungsgeschäft im Grundstücksverkehr, Gewinne zu erzielen;
nebenberuflich oder gelegentlich in einem engen Zusammenhang mit der hauptberuflichen Tätigkeit ausgeübt wird, wie z.B. bei Fachleuten des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes usw.
Zu beachten ist im Weiteren, dass das den Notaren des Kantons Luzern obliegende Verbot der gewerbsmässigen Vermittlung im Grundstücksverkehr sowohl auf die direkte, als auch auf die indirekte Vermittlungstätigkeit abzielt, wie z.B. auf die Vermittlungstätigkeit durch eine Immobiliengesellschaft, auf deren Geschäftsführung der Notar Einfluss nehmen kann.
Untersagt ist den Notaren des Kantons Luzern somit die gewerbsmässige Grundstücksvermittlung im Rahmen
der Berufsausübung als selbstständig Erwerbende, namentlich als Mandatsträger oder als Inhaber im Handelsregister eingetragener Einzelunternehmungen;
der Berufsausübung als nicht selbstständig Erwerbende;
der Beteiligung an Gesellschaften mit oder ohne Rechtspersönlichkeit, deren Zweck ausschliesslich oder teilweise in der gewerbsmässigen Grundstücksvermittlung besteht, soweit die Notare über rechtliche oder faktische Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung verfügen;
rechtlicher oder faktischer Organfunktionen für Gesellschaften mit oder ohne Rechtspersönlichkeit sowie für öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Anstalten, deren Zweck ausschliesslich oder teilweise in der gewerbsmässigen Grundstücksvermittlung besteht;
rechtlich formell begründeter oder faktisch ausgeübter Geschäftsführungsfunktionen für Gesellschaften mit oder ohne Rechtspersönlichkeit sowie für öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Anstalten, deren Zweck ausschliesslich oder teilweise in der gewerbsmässigen Grundstücksvermittlung besteht.
Nicht unter den Begriff "Vermittlung" fällt der Grundstückshandel durch die Notare im eigenen Namen und auf eigenes Risiko. Entsprechende Aktivitäten sind jedoch in jedem Fall unter dem Titel der Ausschliessungsgründe (§ 21 BeurkG) zu beachten.
Ebenso kann die Handelstätigkeit durch die Notare im eigenen Namen und auf eigenes Risiko unter Umständen disziplinarische Interventionen der Aufsichtsbehörde (§§ 57 ff. BeurkG) erforderlich machen. In diesem Zusammenhang ist nicht zu übersehen, dass sich Notare, die im eigenen Namen und auf eigenes Risiko mit Grundstücken handeln, tendenziell wohl einem erhöhten Risiko von Interessenkollisionen aussetzen. Damit steigt auch die Gefahr, dass die Notare ganz allgemein die mit ihrer besonderen Stellung verbundenen Pflichten verletzen oder aber mit ihrer besonderen Stellung unvereinbare Handlungen begehen, weshalb sie in letzter Konsequenz als unfähige oder unlautere Vertreter des Notarenstandes erscheinen mögen. Notare, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung mit Grundstücken handeln, dürften jedoch nicht automatisch, sondern bloss ausnahmeweise zu disziplinarischen Massnahmen Anlass geben, was die Aufsichtsbehörde über die Urkundspersonen anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu beurteilen hat.
Schliesslich sei auch darauf hingewiesen, dass in besonders schwerwiegenden Fällen Notaren, die sich im eigenen Namen und auf eigenes Risiko im Grundstückshandel betätigen, der vollständige Verlust ihrer Vertrauenswürdigkeit droht. In derartigen Fällen hätte die Aufsichtsbehörde durch ein Administrativverfahren gemäss §§ 13 ff. BeurkG den Verlust der für die Ausübung der Beurkundungsbefugnis erforderlichen Fähigkeiten festzustellen.
Aufsichtsbehörde über die Urkundspersonen, 5. Juni 2009 (AU 09 14)