Der Gesuchsgegnerin wurde die unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung nicht erteilt, der Gesuchsgegner sei in der Lage, seiner Ehegattin einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Daraufhin verlangte sie im Eheschutzverfahren vom Gesuchsgegner einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 3500.- für den Scheidungsprozess. Der Rekurs der Gesuchstellerin wurde vom Obergericht aus folgenden Gründen abgewiesen:
a) Nach Art. 172 Abs. 3 ZGB hat der Eheschutzrichter nur die im Gesetz vorgesehenen Massnahmen anzuordnen. Expressis verbis kennt das Bundesrecht keine materiell-rechtliche Bestimmung, die es dem Eheschutzrichter erlaubt, einen Prozesskostenvorschuss für ein Scheidungsverfahren zuzusprechen. Anders als noch im alten Recht, wo der Prozesskostenvorschuss aufgrund der ehelichen Beistandspflicht geschuldet war (vgl. Bühler/Spühler, Komm., N 260 zu Art. 145 ZGB mit Hinweisen), stützt sich die Vorschusspflicht im neuen Recht auf Art. 163 ZGB (Hausheer/Reusser/Geiser, Komm. Eherecht, N 38 zu Art. 159 ZGB und N 15 zu Art. 163 ZGB). Ob daher ein Prozesskostenvorschuss allenfalls gestützt auf Art. 163 in Verbindung mit Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB zugesprochen werden könnte, wäre vom Wortlaut her denkbar, muss jedoch aus folgenden Gründen verneint werden:
b) Aufgrund der Systematik und Funktion des Eheschutzverfahrens ist es nicht sinnvoll, in diesem Verfahren bereits die Möglichkeit einzuräumen, einen Kostenvorschuss für das Scheidungsverfahren zu erwirken. Das Eheschutzverfahren soll nicht dazu herhalten, die Einleitung des Scheidungsverfahrens zu fördern, resp. die Voraussetzungen dazu zu schaffen. Bei diesem Verfahren geht es allein um den Schutz der Ehe. Dies wurde auch in der bundesrätlichen Botschaft zum neuen Eherecht wiederholt betont, auch wenn nicht verkannt wurde, dass diese Bestimmungen neben dem Schutz der ehelichen Gemeinschaft auch auf den Persönlichkeitsschutz des einzelnen Ehegatten hinauslaufen (BBl 1979 II S. 1274f.). An dieser Betrachtungsweise ändert auch nichts, dass in der Praxis mancher Scheidung ein Eheschutzverfahren vorangeht (vgl. SJZ 74 [1978] S. 327). Weil die Inanspruchnahme von Eheschutzmassnahmen die Rettungsfähigkeit der Ehegemeinschaft nicht voraussetzt, soll und darf dem Eheschutzverfahren auch konfliktlösende Wirkung im Sinne einer Schadensbegrenzung im Hinblick auf einen Scheidungsprozess zukommen (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, a. a. O., Vorbemerkungen vor Art. 171 ff. ZGB, N 16). Mit Bezug auf den Konflikt, der im Zusammenhang mit einem Prozesskostenvorschuss entstehen kann, besteht indessen keine Notwendigkeit dafür, diesen Konflikt im Eheschutzverfahren, gleichsam vorgezogen, zu lösen. Dafür bietet der Sühneversuch und vor allem das Massnahmeverfahren nach Art. 145 ZGB genügend Raum. Da das Eheschutzverfahren unabhängig vom Scheidungsverfahren anhängig gemacht werden kann, ist es auch nicht ratsam, in diesem selbständigen Verfahren die Erstreitung eines Kostenvorschusses für ein anderes, vom Eheschutzverfahren losgelöstes Verfahren, zu ermöglichen. Der Vorschuss soll grundsätzlich nur für den Prozess gefordert werden können, in welchem er verlangt wird.
c) Gegen die Erstreitung des Prozesskostenvorschusses im Eheschutzverfahren spricht auch der damit verbundene zeitliche Aufwand. Auch nach rechtskräftigem Entscheid, allenfalls nach Ausschöpfung aller Rechtsmittel, kann das Vollstreckungsverfahren je nach Verhalten des Schuldners wiederum zeitaufwendig werden. Dem steht entgegen, dass die scheidungswillige Partei nicht nur aus gesundheitlichen oder sozialen, sondern auch aus juristischen Gründen mit der Einreichung der Klage nicht zuwarten kann. Mit Bezug auf das letztere sei z. B. an die Verwirkungsfristen von Art. 137 Abs. 2 ZGB oder Art. 9 Abs. 2 IPRG erinnert.
d) Schliesslich spricht gegen das von der Gesuchstellerin gewählte Vorgehen auch, dass der (Um)weg über das Eheschutzverfahren keiner Notwendigkeit entspricht. Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist ein Prozesskostenvorschuss für ein Scheidungsverfahren in einem Verfahren nach Art. 145 ZOB zu erstreiten (Bühler/Spühler, a. a. O., N 259 zu Art. 145 ZGB mit Hinweisen). Dieses setzt die Hängigkeit des Scheidungsprozesses voraus. Eine unbemittelte Klägerin, die wegen ihres leistungsfähigen Ehegatten nicht mit unentgeltlicher Rechtspflege prozessieren kann und von diesem die notwendigen Vorschüsse nicht freiwillig erhält, hat also die Scheidungsklage anhängig zu machen. Es wird nicht verkannt, dass sich für einen Rechtsvertreter das Problem stellt, dass er, entgegen den Standesregeln, ohne Kostenvorschuss bereits die Klageschrift und das Massnahmegesuch zu verfassen hat. Dies wird in der Praxis zum Teil ohne weiteres in Kauf genommen. Falls jedoch einem Rechtsvertreter dieses Vorgehen zu riskant erscheint, bleibt ihm folgender Weg offen: In einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann um Kostengutstand für die Anwalts- und Gerichtskosten ersucht werden. Auch wenn dem klagenden Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege wegen der Vorschusspflicht des anderen, leistungsfähigen Ehegatten an sich nicht gewährt werden könnte, ist ihm diese doch im Sinne des Kostengutstandes zu erteilen, wenn der Kostenvorschuss vom anderen Ehegatten nicht freiwillig geleistet wird. Dabei ist die unentgeltliche Rechtspflege mit der Auflage zu versehen, den Kostenvorschuss im Verfahren nach Art. 145 ZGB beim anderen Ehegatten geltend zu machen.