OG 1993 19

Hat die beklagte Partei keine Rechtsantwort eingereicht, kann sie bei der Gerichtsverhandlung durch Erklärungen und Anträge, jedoch unter Ausschluss von Gegenansprüchen oder einer Widerklage, ihre Verteidigungsrechte wahren und Beweisanträge stellen (§ 122 Abs. 2 ZPO). So kann die beklagte Partei ein selbständiges Scheidungs- oder Trennungsbegehren grundsätzlich nur dann stellen, wenn sie das eine oder andere in einer rechtzeitig eingereichten Rechtsantwort verlangt hat (Max. XI Nr. 491; vgl. Ausnahmen in Max. XI Nr. 711). § 122 Abs. 2 ZPO findet indessen auf das Scheidungsverfahren nicht uneingeschränkt Anwendung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der beklagten Partei, die zwar eine Rechtsantwort eingereicht, sich aber darauf beschränkt hat, die Abweisung der Scheidungsklage zu beantragen, vor Aussprechen der Scheidung von Bundesrechts wegen die Gelegenheit zu bieten, hinsichtlich der Nebenfolgen Anträge zu stellen. Dieses Recht steht der beklagten Partei auch dann zu, wenn es mit den kantonalen Prozessvorschriften nicht in Einklang steht. Aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts sind entgegenstehende kantonale Bestimmungen unbeachtlich (BGE 95 II 67f.; 102 II 153; Bühler/Spühler, Berner Komm., N 74 zu Vorbemerkungen zu Art. 149-157 ZGB). Hat die beklagte Partei keine Rechtsantwort eingereicht, hat sie in Übereinstimmung mit § 122 Abs. 2 ZPO das Recht, anlässlich der Gerichtsverhandlung Abweisung der Klage zu beantragen. Kann sie den Abweisungsantrag noch an der Verhandlung anbringen, muss sie in analoger Anwendung der in BGE 95 II 65 ff. dargelegten Rechtsprechung auch Gelegenheit erhalten, zu den Nebenfolgen Anträge zu stellen. Es wäre allzu formalistisch und mit dem Bundesrecht nicht vereinbar, von der beklagten Partei, die mit der Scheidung nicht einverstanden ist, zu verlangen, ihre Eventualanträge betreffend die Nebenfolgen bereits in der Rechtsantwort geltend zu machen, währenddem sie ihren Hauptantrag auf Abweisung der Klage noch in einem späteren Zeitpunkt vorbringen kann. § 122 Abs. 2 ZPO findet demzufolge auf das Scheidungsverfahren nur beschränkt Anwendung. Begehrt die beklagte Partei die Abweisung der Scheidungsklage, ist sie, auch wenn sie keine Rechtsantwort eingereicht hat, berechtigt, betreffend die Nebenfolgen der Scheidung Anträge zu stellen, und zwar im Sinne eines Eventualantrags vor oder an der ersten Gerichtsverhandlung oder auch erst im Zeitpunkt, in dem das Gericht zur Überzeugung gelangt, die Ehe sei zu scheiden.