Am 19. Mai 2006 reichte das Initiativkomitee "Jetzt längts au z'Emme" den folgenden Initiativtext zur Ergänzung des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Emmen ein:
Art. 5bis Mobilfunk-Anlagen
In Kern- und Wohnzonen sowie bis 500 Meter ab deren Zonengrenze sowie im Abstand von 800 m zur nächsten Antenne ist der Bau und Betrieb von Mobilfunk-Anlagen mit mehr als 500 Watt Abgabeleistung pro Standort untersagt. Darunter fallen alle Mobilfunk-Anlagen, welche bis zum 1. April 2006 noch nicht rechtskräftig bewilligt wurden.
Am 8. Mai 2007 erklärte der Einwohnerrat Emmen die Initiative wegen Verstosses gegen übergeordnetes Recht als ungültig. Der Regierungsrat wies die gegen diesen Beschluss erhobene Stimmrechtsbeschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
4.1 Gemäss § 145 Absatz 1 des Stimmrechtsgesetzes vom 25. Oktober 1988 (StRG) ist ein Volksbegehren ungültig, wenn es rechtswidrig oder eindeutig undurchführbar ist. Ein Volksbegehren ist namentlich rechtswidrig, wenn der verlangte Beschluss gegen übergeordnetes Recht verstösst (§ 145 Abs. 2f StRG). Kommunale Initiativen dürfen deshalb weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht widersprechen. Sie dürfen nicht mit den Vorschriften in der Gemeindeordnung im Widerspruch stehen und haben insbesondere die nach der Gemeindeordnung geltende Kompetenzordnung zu respektieren, sofern die Initiative nicht eine Änderung dieser Kompetenzordnung verlangt (Urteil des Bundesgerichts 1P.481/1993 vom 18. November 1993, E. 2a, in: ZBl 1994, S. 261).
6.2 Wenn mit einer Initiative wie hier die Änderung eines Bau- und Zonenreglements angestrebt wird, gilt es zu beachten, dass die Zulässigkeit des Initiativbegehrens in zwei verschiedenen Verfahren überprüft wird, wobei die jeweiligen Verfahrensgrundsätze nicht vermischt werden dürfen. In einem ersten Verfahren wird die Zulässigkeit des Initiativbegehrens durch die Erwahrungsbehörde, vorliegend den Einwohnerrat, auf ihre Übereinstimmung mit den Voraussetzungen gemäss Stimmrechtsgesetz geprüft. Wird über die Initiative anschliessend abgestimmt und dabei der anbegehrten Änderung des Bau- und Zonenreglements zugestimmt, muss diese Änderung in einem zweiten Schritt das kommunale Ortsplanungsverfahren durchlaufen und anschliessend von der kantonalen Genehmigungsbehörde, dem Regierungsrat, auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit und auf ihre Übereinstimmung mit den planungs- und baurechtlichen Voraussetzungen geprüft werden (§ 20 Abs. 2 und § 64 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 [PBG]). Im Gegensatz zu dieser Prüfung durch den Regierungsrat, welcher bei Annahme der Initiative die gestützt darauf vorgenommene Änderung des Bau- und Zonenreglements detailliert auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen hat, hat die zuständige Gemeindebehörde die Initiative als solche wegen der Unverletzbarkeit des Stimmrechts stets in der für die Initianten günstigsten Weise auszulegen. Erlaubt es der Text, eine Initiative bei entsprechender Auslegung als mit übergeordnetem Recht vereinbar zu bezeichnen, so ist sie gültig zu erklären und der Volksabstimmung zu unterbreiten. Eine Initiative ist also nur dann ungültig zu erklären, wenn sie offensichtlich rechtswidrig ist (Aldo Zaugg, Die Gemeindeinitiative in Bau- und Planungssachen, in: BVR 1983, S. 326). Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass der Regierungsrat als Genehmigungsbehörde durchaus in den Initiativtext, das heisst die daraus entstandene Vorschrift im Bau- und Zonenreglement, eingreifen kann (vgl. RRE Nr. 404 vom 3. April 2007, E. 6.2; LGVE 1993 III Nr. 10 E. 5). Er ist nötigenfalls befugt, nicht genehmigungsfähige Vorschriften zu streichen oder zu ändern und allenfalls auch Auflagen und Bedingungen zu verfügen. Der Einwohnerrat von Emmen ist dagegen bei der Prüfung der materiellen Gültigkeit der Initiative nach Stimmrechtsgesetz nicht befugt, eine Änderung im Wortlaut des Volksbegehrens vorzunehmen (§ 43 Gemeindegesetz [GG] i.V.m. § 82b Abs. 2 Grossratsgesetz; vgl. auch § 39 Abs. 4 GG). Er darf die Initiative nur dann für ungültig erklären, wenn bereits voraussehbar ist, dass die Nutzungsvorschrift entweder überhaupt nicht oder doch in wesentlichen Teilen nicht genehmigungsfähig ist, sodass die Initiative ihrer Substanz entleert würde. Unter diesen Voraussetzungen wäre die Initiative ungültig zu erklären, und sie dürfte auch nicht den Stimmberechtigten zur Abstimmung vorgelegt werden. Ist aber anzunehmen, dass die Initiative in ihren zentralen Punkten nicht rechtswidrig ist oder die Vorschrift durch eine Korrektur im Ortsplanungsverfahren oder durch eine von der Genehmigungsbehörde noch vorzunehmende Präzisierung genehmigungsfähig sein wird, darf die Initiative nicht als ungültig erklärt werden. Vielmehr wäre in einem solchen Fall in der Abstimmungsbotschaft an die Stimmberechtigten auf den noch korrigierbaren Mangel hinzuweisen (BVR 2000 S. 483ff.; vgl. auch RRE Nr. 404 vom 3. April 2007, E. 6.2 und 6.3). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei der Überprüfung der materiellen Gültigkeit eines Volksbegehrens und der Rechtskontrolle im Nutzungsplanverfahren um zwei zu unterscheidende Prüfungsebenen mit verschiedenen Zuständigkeiten, Prüfungsmassstäben und Eingriffskompetenzen handelt, die nicht vermischt werden dürfen. Hieraus folgt, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf Stimmrechtsebene einzig geprüft werden muss, ob die Initiative "Jetzt längts au z'Emme" von vornherein offensichtlich unzulässig ist.
8.1 Die Initiative hat dadurch, dass die Initianten einerseits die Leistung der Mobilfunkantennen beschränken und andererseits die Abstände zwischen den einzelnen Anlagen vorschreiben lassen wollen, eine umweltrechtliche Wirkung und
soll die Strahlung, welche von Mobilfunkanlagen ausgeht, beschränken. Eine solche Regelung auf kommunaler Ebene ist jedoch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zulässig, da der vorsorgliche Emissionsschutz abschliessend durch Bundesrecht, die NISV, geregelt ist. Solange die Anlagegrenzwerte der NISV eingehalten werden, darf der Bau von Mobilfunkanlagen aus umweltrechtlichen Gründen danach nicht verboten oder eingeschränkt werden.
8.2 Das Initiativkomitee bestreitet, dass die Anlagegrenzwerte der NISV sinnvoll sind und genügen. Es macht geltend, dass die Verordnung verfassungswidrig sei. Bundesratsverordnungen könnten auf dem Weg einer akzessorischen Normenkontrolle auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit überprüft werden.
In BGE 126 II 399 E. 3b hat das Bundesgericht die Frage der Rechtmässigkeit der NISV einlässlich geprüft und bejaht. Es wies darauf hin, dass das Konzept der NISV vom heutigen, noch lückenhaften Erkenntnisstand über die Wirkungen nichtionisierender Strahlung auf die Gesundheit des Menschen ausgehe. Zurzeit erschienen lediglich die thermischen Wirkungen intensiver nichtionisierender Strahlung wissenschaftlich erhärtet. Diese führe zu einer Erwärmung des Körpers und löse verschiedene schädliche Folgereaktionen aus. Demgegenüber lägen über die nicht-thermischen (biologischen) Wirkungen nichtionisierender Strahlung - insbesondere auch bei schwachen Belastungen - keine gefestigten wissenschaftlichen Erkenntnisse, wohl aber gewisse Erfahrungen in Einzelfällen vor. Die Regelung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen knüpfe an den uneinheitlichen Wissensstand an, der in verschiedenen Berichten der Arbeitsgruppen, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zur Klärung der naturwissenschaftlichen Zusammenhänge eingesetzt habe, nachgezeichnet worden sei. Der Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen werde durch Immissionsgrenzwerte (Anh. 2 NISV) bewerkstelligt, die überall eingehalten sein müssten, wo sich Menschen aufhalten könnten (Art. 13 Abs. 1 NISV). Dabei seien die von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) erarbeiteten Grenzwerte übernommen worden. Bei der Aufstellung dieser Werte habe die ICNIRP lediglich Wirkungen berücksichtigt, die in experimentellen Untersuchungen hätten wiederholt und reproduzierbar erzeugt werden können und die für den Menschen ein Gesundheitsrisiko darstellten. Dagegen seien einmalige oder nicht wiederholbare Befunde, insbesondere epidemiologische Untersuchungen und individuelle Erfahrungen "elektrosensibler" Personen ausgeklammert worden (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Dezember 1999, S. 5). Der Verordnungsgeber habe erkannt, dass mit der blossen Übernahme der ICNIRP-Grenzwerte im Blick auf mögliche nicht-thermische Wirkungen der Schutz vor nichtionisierender Strahlung lückenhaft wäre. Er habe daher zusätzlich vorsorgliche Emissionsbegrenzungen angeordnet (Art. 4 NISV), die das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet würden und noch nicht absehbar seien, möglichst gering halten sollten (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Für verschiedene Kategorien von Anlagen bestimme sich die vorsorgliche Emissionsbegrenzung aufgrund besonderer Anlagegrenzwerte (Art. 4 Abs. 1 NISV), bei den übrigen Anlagen seien die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei (Art. 4 Abs. 2 NISV). Mit diesen zusätzlichen Emissionsbegrenzungen trage die neue Verordnung dem Vorsorgeprinzip Rechnung (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG) und konkretisiere die im Sinn der Vorsorge erforderlichen Massnahmen (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7 und 10). Das Bundesgericht hat auch in späteren Entscheiden festgehalten, dass die Grenzwerte der NISV massgebend seien (vgl. beispielsweise Urteil 1A.86/2003 vom 15. Dezember 2003). Es bleibe Aufgabe des BUWAL, die Forschung zu allfälligen Gesundheitseffekten nichtionisierender Strahlung zu verfolgen und die geltenden Grenzwerte periodisch zu überprüfen (Urteil 1A.140/2003 vom 18. März 2004, E. 5). Auch im neuesten Entscheid zur Massgeblichkeit der NISV vom 2. Oktober 2006 hielt das Bundesgericht fest, dass die NISV weiterhin als massgebend zu gelten habe. Verschiedene Untersuchungen der zuständigen Bundesbehörden hätten ergeben, dass zurzeit kein Anlass für die Revision der NISV-Grenzwerte oder für die Ergreifung zusätzlicher Massnahmen bestehe (Urteil 1A.60/2006 vom 2. Oktober 2006, E. 2).
Bundesgerichtliche Präjudizien sind zwar für die anderen Rechtsmittelinstanzen nicht verbindlich. Da im bundesstaatlichen Aufbau in erster Linie das Bundesgericht berufen ist, die Einheit der Rechtsanwendung auf dem ganzen Gebiet der Eidgenossenschaft zu wahren, werden jedoch nach der Praxis hinlängliche, zwingende Gründe verlangt, nach denen die bundesgerichtlichen Grundsätze nicht haltbar sind oder jedenfalls den besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles so wenig gerecht werden, dass angenommen werden muss, das Bundesgericht hätte ebenfalls seine Rechtsprechung geändert (Max Imboden / René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I: Allgemeiner Teil, 6.Aufl., Basel 1986, Nr. 20 B VI).
Die Ausführungen des Initiativkomitees in seiner Beschwerde sind nicht geeignet, an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zweifel aufkommen zu lassen. Das Initiativkomitee hat nicht dargelegt und begründet, inwieweit die NISV der Verfassung und dem USG widersprechen sollte und inwieweit für die zuständigen Behörden aufgrund neuer Erkenntnisse ein Handlungsbedarf zur Änderung der NISV-Grenzwerte oder die Ergreifung zusätzlicher Massnahmen besteht.
mit planerischen Massnahmen auf die Festsetzung von Standorten für Mobilfunkantennen einzuwirken. Diese hätten sich aber an den durch das Telekommunikationsrecht und das Umweltschutzrecht des Bundes vorgegebenen Rahmen zu halten und müssten in raumplanungsrechtlicher Hinsicht zweckmässig sein. Überdies hätten sie die rechtlichen Voraussetzungen betreffend Eingriffe in verfassungsmässige Rechte Privater zu beachten.
9.1 Die Bestimmung des Initiativbegehrens, dass Antennen in der Kern- und Wohnzone sowie im Umkreis von 500 Metern ausserhalb dieser Zonen einen Abstand von 800 Metern einhalten müssen, ist - wie auch das Initiativkomitee begründet - umweltrechtlich motiviert. Ziel der Initiative ist es, so wenig Mobilfunkanlagen wie möglich in Kern- und Wohnzone zu haben und einen Abstand zwischen diesen Anlagen zu schaffen, um die Strahlenbelastung in diesen Zonen zu vermindern. Wie dargelegt sind solche Vorschriften nicht zulässig.
9.2 Möglich wäre die Einführung von Abstandsvorschriften zwischen Mobilfunkanlagen allenfalls zum Schutz des Ortsbildes. Gemäss § 143 Absatz 2 PBG kann der Bau von Aussenantennen und ähnlichen Anlagen eingeschränkt werden, wenn das Interesse am Schutz bedeutender Orts- und Landschaftsbilder, geschichtlicher Stätten oder Natur- und Kunstdenkmäler das Interesse an den mit den Anlagen empfangbaren Informationen überwiegt. Das Luzerner Verwaltungsgericht hat jüngst entschieden, dass es grundsätzlich zulässig sei, den Bau von Mobilfunkantennen in Gebieten bedeutender Orts- und Landschaftsbilder, das heisst wo ein Ortsbild von regionaler Bedeutung zur Diskussion steht, gestützt auf § 143 Absatz 2 PBG zu verbieten, sofern die entsprechenden raumplanerischen Massnahmen hinsichtlich des Umfangs und der Ausgestaltung geeignet und notwendig erscheinen und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Einschränkungen steht (Urteil V 05 154 des Verwaltungsgerichtes Luzern vom 8. Mai 2007).
Eine entsprechende Regelung zum Schutz des Orts- oder Landschaftsbildes kann dem vom Initiativkomitee vorgegebenen Initiativtext jedoch nicht entnommen werden. Um dem Text den Sinn einer Ortsschutznorm geben zu können, müsste er komplett umformuliert werden. Der Einwohnerrat darf diese Umformulierung, da es sich um eine formulierte Initiative handelt, nicht vornehmen, er muss die Initiative in ihrem Wortlaut den Stimmberechtigten unterbreiten.
9.3 Das Initiativbegehren stellt weiter auch keine Anordnung für den Bau von Mobilfunkanlagen gestützt auf eine Gesamtschau aller erheblichen Probleme im Sinn der wiedergegebenen Rechtsprechung dar. Die von den Initianten gewählte Formulierung beruht auf keiner gesamtheitlichen Betrachtung der Problematik und nimmt, indem eine starre Regelung eines Abstandes von 800 Metern zwischen den Anlagen verlangt wird, auf die verschiedenen Begebenheiten in den betroffenen Zonen, die verfassungsmässigen Rechte Privater sowie die von Bundesrechts wegen zu beachtenden Vorschriften des Umweltschutzes und Telekommunikationsrechtes keine Rücksicht.
9.4 Da die anbegehrte Vorschrift in ihrer vorliegenden Form weder eine Ortsschutznorm noch eine gemäss Bundesgericht zulässige Anordnung für den Bau von Mobilfunkanlagen darstellt, kann sie nicht über den Weg des Ortsplanungsverfahrens korrigiert werden und ist damit auch nicht genehmigungsfähig. In einem solchen Fall ist eine Initiative für ungültig zu erklären und darf den Stimmberechtigten nicht zur Abstimmung vorgelegt werden (Regierungsrat, 25. September 2007,
Nr. 1188; das Bundesgericht trat auf die gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde mit Urteil 1C_392/2007 vom 16. Januar 2008 nicht ein.)