Art. 143 und 492 OR. Kumulative Schuldübernahme oder Bürgschaft. Vertragsqualifikation nach dem Zweck des Sicherungsgeschäfts.
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Mit Entscheid vom 20. November 2007 genehmigte der Amtsgerichtspräsident den vom Sachwalter vorgeschlagenen Nachlassvertrag (Dividendenvergleich). Dagegen erhob die Z Ltd. Rekurs und beantragte, dieser Entscheid sei aufzuheben. Eventualiter sei die Forderung von Dr. B aus dem Inventar zu streichen und bei der Dividendenberechnung nicht zu berücksichtigen.
Aus den Erwägungen:
7.- Streitig und zu prüfen bleibt die "(Honorar-)Forderung des Gläubigers Dr. B." gegen den Rekursgegner aus Prozessen, die Ersterer für die Y. AG geführt hat. Die Rekurrentin will sie im Nachlassvertrag nicht berücksichtigt haben. Bei der Forderung handle es sich nicht um einen Schuldbeitritt, sondern um eine Bürgschaft, deren Formvorschrift nicht erfüllt sei.
(¿)
7.1. Der Amtsgerichtspräsident hat erwogen, das Bundesgericht habe in E. 3.3 seines Urteils 4C.154/2002 vom 10./17. Dezember 2002 erkannt, dass der (einzige) Verwaltungsrat einer Gesellschaft als Verpflichteter in Bezug auf die Schuld der Gesellschaft ein Eigeninteresse habe. Der Vorwurf der Rekurrentin an die Adresse des Amtsgerichtspräsidenten, unsystematisch und aus dem Zusammenhang gerissen zitiert zu haben, ist ohne Erfolg. Das Bundesgericht hat in der besagten Erwägung einen Geschäftsmann als geschäftserfahren angesehen, der einziger Verwaltungsrat einer Gesellschaft war - die sich mit der Beratung und der Beschaffung von finanziellen Mitteln (Kreditbeschaffung) für ihre Kunden befasste - und der erklärt hatte, "persönlich, kumulativ neben" der Gesellschaft haften zu wollen, und ihn deshalb bei diesem Wortlaut behaftet. Diese Auslegung sah es sodann durch die bei der Abgabe des Sicherungsversprechens erkennbare Interessenlage als Indiz bestätigt.
Es ist illusorisch zu glauben, der genaue Wortlaut der mündlichen Vereinbarung, die der Rekursgegner und Rechtsanwalt Dr. B. betreffend die Prozesskosten der Y. AG geschlossen haben, lasse sich eruieren. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit der Wortlaut weiterdient. Nach dem soeben Gesagten verfängt er nur gegenüber geschäftserfahrenen, im Gebrauch von Fachbegriffen gewandten Personen. Die Rekurrentin macht nicht geltend, dass der Rekursgegner als in diesem Sinn geschäftsgewandt anzusehen ist, d.h. dieser sich in der täglichen Praxis mit Sicherungsgeschäften befasst (BGE 129 III 708 E. 2.4.2 in initio). Es kann somit nur nach Anzeichen der charakteristischen Merkmale der fraglichen Verpflichtung gesucht werden (BGE 128 III 303).
7.2. Zur Abgrenzung von selbstständigen und akzessorischen Verpflichtungen hat die Rechtsprechung verschiedene Indizien entwickelt. Ein solches - hier im Vordergrund stehend - stellt das Eigeninteresse des Verpflichteten dar. Nach Auffassung des Rekursgegners würde es wenig Sinn machen, wenn ein Verwaltungsrat und Aktionär eine Forderung gegen die Gesellschaft ohne Not aus eigenem (einkommensversteuertem) Vermögen bezahlen würde. Sinn mache die Bezahlung der Honorarforderung durch die Gesellschaft, welche die Honorare als Kosten vor den Steuern abziehen könne.
Diese Betrachtungsweise blendet aus, dass dem Rekursgegner als (einziger) Verwaltungsrat und Aktionär der Y. AG aus dem fraglichen Verpflichtungsgeschäft nicht nur irgendein undefinierter Vorteil zukommt. Angesichts seiner Stellung hat er auch ein persönliches Interesse am Ausgang der von der Y. AG geführten Prozesse, nämlich den Erhalt des Substanz- und damit des Unternehmenswerts der Gesellschaft (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 4C.154/2002 vom 10.12.2002 E. 3.3 in fine).
7.3. Auf Seite 705 von BGE 129 III 702 steht nirgends geschrieben, die Formvorschriften der Bürgschaft würden auch den Schutz der Ehefrau des Verpflichteten bezwecken. Es ist nur vom "Schutz der sich verpflichtenden Partei" zu lesen (BGE 129 III 705 E. 2.3). Da sich die Ehefrau des Rekursgegners nicht mitverpflichtet hat und sie ihr Vermögen aus Erbschaft besitzt, besteht in Bezug auf sie keine besondere Schutzbedürftigkeit. Dies gilt umso mehr, als eine Bürgschaftserklärung - anders als die Rekurrentin Glauben macht - hier der Zustimmung der Ehefrau gar nicht bedurft hätte (Art. 494 Abs. 2 OR).
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission, 20. Februar 2008 (SK 07 118)