Liability of company directors under former Swiss lawKI-generiert

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N° dossier: CC.1998.9714

Autorité:

Date décision: 28.09.1998

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 1998, P.102

Titre: Responsabilité des administrateurs de la société anonyme.

Résumé:

**Remarque : des raisons d'ordre technique empêchent de connaître l'identité des parties. Prière de se référer au support papier.

La valeur litigieuse est celle à laquelle les créanciers-cessionnaires de la masse en faillite ont limité leurs prétentions, même si la cession était d'un montant supérieur.

Rapport entre les faits retenus dans une procédure pénale antérieure et ceux à retenir par le juge civil.

L'administrateur de fait répond au même titre que celui qui est membre du conseil d'administration.

Examen concret des quatre conditions de la responsabilité des administrateurs, selon l'ancien droit de la SA et à la lumière du droit révisé.**

Articles de loi:

Art. 53 CO Art. 722 CO Art. 725 CO Art. 754 CO Art. 759 CO Art. 959 CO Art. 260 LP

A. R. SA, créée le 11 avril 1983 a été inscrite le 15 avril 1983

au Registre du commerce de Neuchâtel (FOSC du 28.04.1983, no 97, p.1426).

Son but était "la commercialisation de montres de haute gamme, fabriquées

en Suisse, ainsi que la distribution de briquets, de plumes et de stylos

et d'autres accessoires". Initialement, le capital social était de 100'000

francs, entièrement libéré et divisé en 100 actions nominatives de 1'000

francs chacune (extrait du Registre du commerce, D.A, 12/2). Le 6 juin

1984, il a été porté à 1'400'000 francs, dont 900'000 francs par

compensation avec une créance et 400'000 francs par un apport

supplémentaire de liquidité (extrait du Registre du commerce de Neuchâtel,

D.A, 12/2).

R. SA a eu tout d'abord les quatre administrateurs suivants :

R., B., L., V.. Par la suite, L. a été radié le 1er juillet 1985 et B. le

4 août 1986. Le 22 août 1985, deux nouveaux administrateurs ont été

inscrits au Registre du commerce : H. et S., ce dernier étant décédé le 29

novembre 1986 (D.25a/305).

Pour les exercices des années 1983 et 1984, l'organe de contrôle

était A. SA; dès l'exercice 1985 et jusqu'à la faillite de la société, ce

rôle appartenait à S. SA. Durant l'existence de R. SA, la comptabilité

était tenue par F. SA. Les sociétés S. et F. sont apparentées à A.

(D.25b/831, expertise W. du 21.12.1988, p. 8 et 66).

Le 14 mars 1986, R. SA avise le président du Tribunal de

district de Neuchâtel que l'actif de la société ne couvre plus ses dettes

(D.69/1). Le 31 mars 1986, R. SA dresse un bilan intermédiaire qui laisse

apparaître une perte de 2'244'606.92 francs ainsi qu'un surendettement de

844'606.92 francs (expertise W., D. tribunal de police, annexe 8). Le 11

avril 1986, lors d'une séance du conseil d'administration, R. GmbH, maison

mère et créancière principale de R. SA avise cette dernière qu'elle

postpose sa créance de 848'517.55 francs inscrite au passif du bilan

intermédiaire du 31 mars 1986. La postposition permet de ramener ainsi la

perte de 2'244'606.92 francs à 1'396'089.37 francs, à savoir en dessous du

capital-action de 1'400'000 francs. Le 14 avril 1986, R. SA informe le

juge que R. GmbH a signé une déclaration de postposition de sa créance à

hauteur de 848'517.55 francs (D.69/59). Une ordonnance du 5 mai 1986 du

président du Tribunal du district de Neuchâtel classe le dossier (D.59/5).

Le 18 juillet 1986, R. SA se déclare insolvable. Elle explique que les

mesures d'assainissement (postposition de créance et recherche

d'investisseurs) prévues en mars et avril 1986 ne sont pas réalisées et

que l'absence de liquidité ne permet plus la continuation de l'ex-

ploitation. L'assemblée générale extraordinaire tenue la veille (D.69/7) a

décidé dès lors sa mise en faillite volontaire. Cependant lors des audien-

ces du 29 août 1986 et du 5 septembre 1986, H. dépose un bilan

intermédiaire au 31 août 1986, d'où il ressort que la société ne se trouve

pas sous le coup de l'article 725 al.3 CO. La requête de faillite volon-

taire est dès lors retirée; une ordonnance du 16 octobre 1986 constate que

la cause échappe à la règle de l'article 725 CO (D.69/15). Le 12/15

septembre 1986, R. SA par l'intermédiaire de H. et de son directeur V.

dépose auprès du Tribunal cantonal (D.68/3) une demande de sursis

concordataire motivée par l'absence de liquidités et la non-valeur de

certains actifs. Cette requête est rejetée par une ordonnance du 7

novembre 1986 du juge instructeur du Tribunal cantonal qui relève le

comportement inadmissible de R. SA et sa gestion qualifiée de légère, no-

tamment au regard des frais généraux totalement disproportionnés en compa-

raison de l'évolution désastreuse de l'entreprise (D.68/11).

La faillite de la société est prononcée le 16 novembre 1986 par

le Tribunal civil du district de Neuchâtel. Après le prononcé de la fail-

lite, le préposé a chargé la fiduciaire W. SA de procéder à une analyse

sommaire des documents comptables. Suite à la conclusion du rapport

comptable du 16 décembre 1986 (D.25a/21), LM SA, le 9 juin 1988, puis

I. et LN SA le 28 juin 1988, se sont portées plaignantes.

B. Lors de la deuxième assemblée des créanciers du 2 novembre 1987,

les créanciers qui ont produit des créances admises en cinquième classe

pour un total de 1'236'448.25 francs (sous réserve des gages à réaliser)

ont demandé la cession des droits de la masse contre les organes de la

société (D.A, 12/1). Dans la faillite, le dividende prévisible pour les

créanciers étant de 5 %, les cessionnaires sont exposé à une perte de 95 %

de leur créance respective, à savoir 1'292'353.35 francs.

Par demande du 7 juillet 1989, les cessionnaires-demandeurs ont

conclu à la condamnation de R., V., B., H., L., A. SA et S. SA au paiement

solidaire de la somme de 1'292'353.25 francs avec intérêts de 5 % dès le

dépôt de la demande. En substance, les demandeurs invoquent une violation

fautive du devoir de diligence dans la gestion et l'administration de R.

SA par ses organes. Ils reprochent plusieurs fautes aux administrateurs,

notamment le défaut de l'avis au juge alors que la société était surendet-

tée, une violation des règles légales en matière d'établissement des comp-

tes de pertes et profits, notamment celles concernant le principe de la

sincérité, de la clarté et de la prudence du bilan.

En concluant au rejet de la demande, les défendeurs R. et V. ont

exposé que la postposition des créances de la société mère R. GmbH à

D. leur permettait d'éviter l'avis au juge. Par ailleurs, les défendeurs

ont réfuté la violation des règles essentielles de la tenue d'une

comptabilité en justifiant l'activation au bilan des frais publicitaires,

l'absence de provisions par l'existence d'un contrat de licence entre la

société mère à D. et R. SA, prévoyant la prise en charge de tous les frais

relatifs à la protection de la marque R., ainsi que les prévisions favora-

bles quant à l'issue du procès avec les barons de R.. Les défendeurs B.,

H., L., A. SA et S. SA ont également déposé une réponse.

Dans leur réplique, les demandeurs se sont employés à réfuter

les différents moyens des défendeurs, alors que ces derniers les ont re-

nouvelé et étoffé dans leur duplique.

Le 12 juillet 1995, le mandataire de R. a répudié son mandat

(D.A, 13). Le 28 janvier 1998, il a répudié le mandat que V. lui avait

également confié (D.90).

C. Le 8 juillet 1987, le juge d'instruction a ordonné une expertise

des comptes de R. SA pour la période du 15 avril 1983 - date de la

fondation de la société, au 14 novembre 1986 - date de l'ouverture de la

faillite. L'expert G. de la société W. SA a été mandaté. Il a déposé son

rapport le 21 décembre 1988 (D.25b/829).

Le ministère public a renvoyé devant le Tribunal de police du

district de Neuchâtel B., H., R. et V., en requérant contre chacun d'eux

une peine de trois mois d'emprisonnement, sous la prévention d'infraction

aux articles 165 aCP (banqueroute simple) et 167 CP (avantages accordés à

certains créanciers). Par jugement du 22 avril 1992 (D.22), le Tribunal de

police du district de Neuchâtel a acquitté les 4 prévenus; en substance,

le tribunal a considéré que s'agissant de la prévention d'infraction à

l'article 167 CP, l'élément subjectif faisait défaut au moment du

transfert d'une BMW à B., les prévenus ayant eu la quasi certitude que

tous les créanciers de premier rang seraient indemnisés par les actifs de

la société. Pour la prévention d'infraction à l'article 165 aCP, le

Tribunal a retenu que la négligence des prévenus ne pouvait être qualifiée

de grave. Cependant, il a exposé que "en administrateurs diligents, les

prévenus R., V. et B. auraient dû lier la question de l'activation des

campagnes publicitaires et celle de la provision nécessitée par des procès

en cours lors de l'établissement du bilan 1984. L'existence des procès

devait les amener à faire preuve de prudence et à ne pas activer la

totalité des frais de publicité. Le bilan devait en outre impérativement

contenir une provision car des pertes prévisibles n'étaient pas couvertes

de façon absolument sûre par la garantie d'un tiers, en l'espèce de la

société mère" (D.22, p.51).

D. Par deux conventions de désistement partiel concernant la

compagnie d'assurances X, et C. et Cie, la demande a été réduite de

37'503.75 francs, soit à 1'254'849.50 francs avec intérêts à 5 % dès le 7

juillet 1989 (D.10 et 15).

Par convention transactionnelle du 28 avril 1995, les défendeurs

B., H., A. SA, S. SA et L. sont convenus de payer solidairement aux

demandeurs 450'000 francs pour solde de tout compte (D.58). Ainsi, le

montant réclamé initialement dans la demande du 7 juillet 1989 a été

réduit en capital à 690'167 francs avec intérêts à 5 % dès le 7 juillet

1989 (D.59).

Le 5 septembre 1994, la société LM SA a été déclarée en

faillite, cette dernière étant clôturée faute d'actifs le 3 janvier 1995,

sans qu'il n'y ait eu d'opposition à radiation (D.78). Cette société

s'était portée demanderesse pour une créance de 592'641 francs.

Par jugement du 6 novembre 1996, la société B. SA a été déclarée

en faillite, puis radiée d'office au Registre du commerce (D.91 et FOSC du

14.02.1997, p.1016). La société radiée s'était portée demanderesse pour

une créance de 6'525 francs.

C O N S I D E R A N T

1. La valeur litigieuse doit être déterminée en tenant compte

d'abord des trois conventions passées entre l'une ou l'autre des parties

(D.10, 15, 58), puis des faillites de deux sociétés demanderesses.

La convention du 20 mars 1991 avec la Compagnie d'assurances X.

(D.10) concerne une créance initiale de 2'566 francs, dont le 95 %

représente 2'437 francs (en chiffres ronds). Ainsi, la valeur litigieuse

initiale, de 1'292'353.25 francs, se réduit à 1'289'916 francs (en

chiffres ronds). Les parties ont à tort déduit le 100 % de la créance ini-

tiale sur le montant invoqué en justice, qui représente les 95 % de la

perte prévisible. La convention du 7 mai 1991 avec C. & Cie (D.15)

reproduit la même erreur. La créance de 42'043 francs doit être ici consi-

dérée à concurrence du 95 %, soit 39'941 francs (en chiffres ronds). Ce

montant doit être déduit de la valeur litigieuse définie ci-dessus, ce qui

laisse un solde de 1'249'975 francs (en chiffres ronds).

La troisième convention, du 28 avril 1995 (D.58) conduit à ce

que cinq défendeurs ne sont plus en cause, moyennant paiement solidaire

par ceux-ci d'une somme de 450'000 francs pour solde de compte (ch.1 de la

convention). Il a été convenu que ce montant correspondait à une prise en

charge du 45 % du dommage faisant l'objet de la demande (ch.4). En consé-

quence les demandeurs continuaient la procédure sous déduction de cette

part de 45 % (ch.5), d'où leur mémoire du 15 juin 1995 portant réduction

des conclusions à hauteur de 690'167 francs (D.59). Les montants mention-

nés par les parties contiennent tout d'abord une erreur quant au montant

encore litigieux qu'il convenait de prendre en compte, et qui n'est pas

1'254'849.50 francs comme indiqué dans l'exposé (ch.3), mais de 1'249'975

francs (comme mentionné ci-dessus); ensuite, la somme déduite, de

37'503.75 francs, résulte d'une autre erreur, consistant à soustraire à

39'941 francs (95 % de la créance de la société B.SA) la somme de 2'437.70

francs (95 % de la créance de la compagnie d'assurances X.), alors qu'il

eut été juste d'additionner ces deux montants, pour ensuite les soustraire

de la valeur litigieuse initiale et pour retrouver enfin la valeur

litigieuse déterminante (1'292'353 - 2'437 - 39'941 = 1'249'975 francs).

Ainsi, le 45 % du solde du montant réclamé, réputé pris en charge par les

défendeurs qui transigent, représente 562'488.75 francs. En conséquence,

la procédure devait se poursuivre pour le 55 % restant, soit 687'486

francs (en chiffres ronds).

Après l'élimination comme partie en procédure de LM SA

(ordonnance du 09.12.1996, D.72), la créance pour laquelle cette société

participait n'entre plus dans le calcul de la valeur litigieuse. Le mon-

tant déterminant était de 1'315'762.20 francs, après transaction avec la

compagnie d'assurances X. et B. SA (1'360'371.85 - 2'566 - 42'042.65

francs). En conséquence, la valeur litigieuse se réduit dans une propor-

tion équivalente. La part de LM SA représentait 45 % (592'641 francs, sur

1'315'762 francs). En conséquence, la valeur litigieuse de 687'486 francs

se réduit de 45 % (soit de 309'368 francs), ce qui laisse un solde de

378'117 francs.

A la suite de la faillite de B. SA, la valeur litigieuse doit

être également réduite en proportion de la créance de 6'525 francs de

cette société. Selon le même mode de calcul que pour la société faillie LM

SA, la valeur litigieuse se réduit de 3'403 francs, ce qui conduit à une

valeur litigieuse résiduelle de 374'713 francs. Ce montant fonde la

compétence de la Cour civile.

Certes, les demandeurs sont d'avis que la valeur litigieuse est

maintenue à 690'167 francs, en application de l'article 260 LP (conclu-

sions en cause, p.7). Ce faisant, ils oublient que la cession des droits

de la masse du 10 décembre 1987 portait (notamment) sur les prétentions

éventuelles contre les organes de la société "pour le dommage prévisible

subi par les créanciers, soit 2'600'000 francs en raison des responsabili-

tés encourues par les personnes suivantes (...)" (D.A. 12/1). Pourtant,

eux-mêmes ont limité leurs prétentions déduites en justice, puisqu'ils "ne

réclament toutefois aux deux titres de dommages direct et indirect que le

montant correspondant à leur perte totale effective s'élevant à

1'292'353.25 francs, compte tenu du dividende prévisible de 5 %" (allégué

45 de la demande, avec un renvoi à l'allégué 14). Ils s'en sont tenus à

cette ligne de conduite au fil des transactions, puisqu'ils ont réduit à

chaque fois leurs conclusions initiales (D.10, 15, 59). En conséquence,

ils ne peuvent plus, au stade des conclusions en cause, revenir sur cette

position procédurale de départ, qui détermine la valeur litigieuse. Du

reste, rien n'oblige les cessionnaires à agir pour le montant total de la

cession, et c'est en toute indépendance - mais à leurs risques et périls -

qu'ils définissent le cadre du procès ou les conditions pour y mettre fin,

par exemple au moyen d'une transaction (Gilliéron, Poursuite pour dettes,

faillite et concordat, 3ème éd. 1993, p.348-349; Ruedin, Les actions en

responsabilité des actionnaires et des créanciers pour le dommage subi par

la société anonyme dans le cadre de la faillite de la société, in RJN 1993

pp. 30 ss, 38-44). Actuellement, la valeur litigieuse est bien limitée à

374'713 francs.

2. Le titre 26ème du Code des obligations, relatif à la société

anonyme, a été révisé le 4 octobre 1991 et de nouvelles dispositions sont

entrées en vigueur le 1er juillet 1992. Il convient d'examiner si le nou-

veau ou l'ancien droit s'applique en l'occurrence. La loi portant révision

du droit des sociétés anonymes renvoie, en ce qui concerne les disposi-

tions transitoires, au titre final du Code civil. Selon l'article 1 al.1

dudit titre, les effets juridiques de faits antérieurs à l'entrée en vi-

gueur du Code civil continuent à être régis par les dispositions du droit

fédéral ou cantonal sous l'emprise duquel ces faits se sont passés.

Dans le présent cas, les faits remontent aux années 1983 à 1986.

Il y a donc lieu d'appliquer l'ancien droit de la SA, même si la procédure

a perduré au-delà de l'entrée en vigueur du nouveau droit de la SA, soit

au-delà du 1er juillet 1992. Les demanderesses (conclusions en cause, p.14

et 18) et le défendeur V. (conclusions en cause p.18) sont d'accord

là-dessus. Le défendeur R. ne s'est pas prononcé.

3. a) Aux termes de l'article 53 al.2 CO, le jugement pénal ne lie

pas le juge civil en ce qui concerne l'appréciation de la faute et la

fixation du dommage. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, "... afin

d'assurer le respect du droit privé fédéral, le prononcé pénal ne lie pas

le juge civil sur les deux points susmentionnés. Pour le surplus, le droit

fédéral laisse les cantons libres de prévoir que le prononcé pénal lie le

juge civil, notamment en ce qui touche la matérialité et l'illicéité des

faits" (ATF 107 II 151, au JdT 1981 I 604, 610 et les références citées).

La Cour de céans a précisé à ce sujet que la libre appréciation des preu-

ves par le juge civil, consacrée par l'article 214 (a)CPC, a pour consé-

quence que celui-ci n'est pas lié par les constatations de fait du juge

pénal. Il peut s'en écarter, mais ne doit pas le faire sans motifs sérieux

(RJN 1982 p.42; voir aussi G. Scyboz, L'effet de la chose jugée au pénal

sur le sort de l'action civile, thèse Fribourg 1976, p.100).

b) En l'espèce, il n'y a aucun motif de s'écarter des éléments

de faits retenus par le Tribunal de police du district de Neuchâtel dans

son jugement du 22 avril 1992 (D.22). Dans le cadre de la procédure péna-

le, les moyens de vérification mis en oeuvre pour la recherche de la véri-

té, notamment l'expertise comptable confiée à la société W. SA et ses

suppléments, ont permis d'établir les faits à satisfaction de droit. Le

jugement pénal est basé sur ces moyens de preuve (D.22, p. 5), en sorte

qu'il y a lieu de s'y référer. Au demeurant, les parties ont renoncé à

faire administrer d'autres preuves devant la Cour civile, hormis la pro-

duction

• admise et exécutée - de divers dossiers. Sur le principe, et

même s'il en tire des conclusions différentes, le défendeur V. est bien

d'accord aussi de se référer aux éléments dégagés dans cette procédure

pénale (conclusions en cause, p. 22).

4. a) En vertu de l'article 754 al.1 aCO, toutes les personnes

chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle répondent, à

l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier

social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou

par négligence à leurs devoirs.

b) Le principal moyen du défendeur V. est d'affirmer qu'il n'a

pas la qualité d'organe au sens de l'article 754 al.1 aCO. D'après la

doctrine et la jurisprudence, les personnes chargées de l'administration

ou de la gestion au sens de la disposition précitée ne sont pas seulement

les organes habilités à prendre des décisions et expressément nommés en

cette qualité; elles comprennent aussi les personnes qui prennent en fait

les décisions réservées aux organes ou s'occupent effectivement de la

gestion et contribuent de manière déterminante à former la volonté de la

société (ATF 117 II 570; JT 1993 I 181; ATF 114 V 218, ATF 112 II 185, JT

1986 I 583). Sans faire formellement partie de l'administration, une

personne peut exercer matériellement une fonction dirigeante

(administrateur au sens matériel), et être liée organiquement à la gestion

de la société, par exemple comme directeur ou fondé de pouvoir (P. Ter-

cier, La responsabilité des administrateurs, introduction générale, in :

La responsabilité des administrateurs de la société anonyme, éd. Cedidac

1987, p.12). Il convient d'examiner si la personne visée participe de ma-

nière déterminante et permanente à la formation de la volonté de la socié-

té, si les décisions prises sont celles d'un chef d'entreprise ou font

partie de la routine des affaires (ATF 117 II 433, JT 1993 I 72). Dans

tous les cas, la jurisprudence considère que la qualité d'organe peut être

retenue lorsque d'après le principe de la confiance on peut conclure à une

telle position selon les circonstances extérieures (ATF 117 II 571).

c) La qualité d'organe de l'article 754 al.1 aCO de R.,

président du Conseil d'administration de R. SA, n'est pas contestée.

Quant à V., inscrit au registre du commerce comme directeur de

la société R. SA dès sa création le 11 avril 1983, jusqu'au jour de la

déclaration de faillite du 14 novembre 1986, avec signature individuelle

(D.A.12/2), mais non membre du conseil d'administration, sa qualité

d'organe de fait est contestée. Cependant plusieurs circonstances démon-

trent à satisfaction de droit le rôle prépondérant de V. dans

l'administration et la gestion de R. SA. Premièrement, le directeur V.

admet lui-même qu'il était chargé de coordonner la conception publicitaire

pour les différents biens R. et d'examiner les possibilités d'exportation,

avec surtout un rôle de coordinateur entre les sociétés (D.25c/1169).

Deuxièmement, tous les administrateurs lui ont reconnu ce rôle important

dans la marche de la société; les illustrations reprises à cet égard par

les demanderesses dans leurs conclusions en cause (p.9) sont pertinentes :

il décide des montants à investir dans les campagnes de publicité (B.,

D.25a/331), il fait de la rétention d'information envers des administra-

teurs qui viennent aux renseignements, ou au contraire c'est à lui que le

président de la société renvoie pour donner ces renseignements à d'autres

administrateurs (L., D.25a/361), il mène les transactions pour mettre fin

au contrat avec une administratrice (H., D.25c/1057), il assure la

coordination entre les marques et les activités de celles-ci, ainsi que

la marche effective de la société (R., D.25c/1187 et 1191). Dans le même

esprit, une note interne de R. SA, datée du 12 décembre 1984, confirme que

V. est intervenu personnellement afin de définir l'attitude à adopter

suite aux attaques des barons de R. contre le plus important détaillant du

groupe R. à N. : "Nous avons recommandé ce jour à E. de ne pas réagir

officiellement à ce stade (ni lui-même, ni par le détaillant U.) et lui

avons demandé de se mettre en rapport avec V. personnellement "

(expertise W. précitée, annexe 4). Me Y., mandaté par la société pour

soutenir divers procès contre les frères (expertise W., annexe 33), a

témoigné du fait qu'en ce qui le concernait, les décisions étaient prises

par V. et qu'il était allé le voir plusieurs fois à D. (D.25b/697).

Troisièmement, V. signe ou contresigne plusieurs documents importants :

demande de sursis concordataire (D.13), déclaration de postposition du 28

août 1986 (expertise, annexe 14), déclaration d'insolvabilité du 18 juil-

let 1986 (D.69/7), procès-verbaux des assemblées générales du 11 avril

1984 et du 29 mai 1985 (D.25a/155; D.25a/177), lettre du 14 juillet 1986 à

un administrateur pour encore retarder le dépôt de bilan (D.25b/581). Par

ailleurs, V. a participé aux séances du conseil d'administration de R. SA,

notamment à celles tenues les 11 avril 1984 et 11 avril 1986 dans les

bureaux de la société (D.52).

Au vu de ce qui précède, on constate que V. a eu un rôle

prépondérant dans l'administration et la gestion de la société en

question, notamment dans les décisions concernant les procès, les montants

à investir pour la publicité ou le dépôt du bilan.

R. et V. ont la qualité d'organe et peuvent donc être recherchés

sur la base de l'article 754 aCO.

d) Cela étant, il convient d'examiner si la responsabilité des

deux défendeurs, en leur qualité d'organe au sens de l'article 754 al.1

aCO, est engagée. Cela suppose que soient remplies les quatre conditions

(classiques) suivantes (voir à ce sujet P. Tercier, op. cit. p.15 ss;

Forstmoser/Héritier Lachat, La société anonyme, FJS no 406, p.12 ss): un

dommage, une violation des devoirs, une faute et un rapport de causalité

entre la faute et le dommage. Pour que l'action des créanciers sociaux

soit recevable, il faut encore au préalable que la faillite de la société

ait été prononcée - ce qui a été le cas le 14 novembre 1986 - , que la

masse ait cédé ses droits aux créanciers demandeurs - ce qui a été fait le

14 décembre 1987, et qu'enfin l'action ait été introduite dans le délai,

ici prolongé au 30 septembre 1989 - ce qui a été respecté.

5. Le dommage: Les demanderesses réclament le dommage direct et

indirect (fait 45), en relevant que la société anonyme était surendettée

et tombait sous le coup de l'article 725 CO à partir du 21 février 1984

(allégué 31), que toutes les créances et factures restées en souffrance

sont postérieures à cette date (allégué 46-53), et que ces pertes n'au-

raient pas été consenties au cas où la faillite aurait été prononcée à

temps (allégué 54). Les demanderesses y voient aussi un dommage direct

dans la mesure où le dividende prévisible n'est que de 5 %, ce qui repré-

sente une perte de 1'292'353 francs, égale à la valeur litigieuse initiale

(allégués 14 et 45).

Il n'est pas utile de distinguer entre le dommage direct et in-

direct, dès l'instant où l'action des créanciers n'a été introduite

qu'après le prononcé de la faillite et en vertu d'une cession des droits

de la masse, d'une part, et où le montant du dommage réclamé par les

créanciers est limité à leur perte effective (soit le total du découvert

sur leurs factures), d'autre part.

Au demeurant, l'examen qui suit ne va pas porter exhaustivement

sur tous les griefs que les demanderesses adressent aux défendeurs. Il

sera limité dans la mesure nécessaire - et suffisante - pour établir un

dommage au moins égal à la valeur litigieuse résiduelle de 374'713 francs.

Plus précisément, pour que les deux défendeurs puissent le cas échéant

être tenu chacun pour responsables de ce dommage, il faudra vérifier que

leur responsabilité individuelle (et pas seulement fondée sur la solidari-

té au sens de l'article 759 al.1 aCO) est engagée au moins à concurrence

de ce montant.

Le découvert subi par les demanderesses, qui correspond à leurs

productions dans la faillite (productions admises, selon la cession et

l'état de collocation, voir D.A.12/1 et annexe 31 à l'expertise), n'est

pas contestable ni contesté. Partant, leur dommage résiduel est établi et

doit être retenu.

6. La violation des devoirs : comme le relève Forstmoser (FJS no

406 p.15), l'article 754 al.1 aC0 ne définit pas les devoirs des personnes

chargées de l'administration et de la gestion de la société. Il convient

ainsi de se référer aux dispositions légales ou statutaires réglant ces

questions, notamment les articles 722 CO (et le renvoi implicite aux rè-

gles sur la comptabilité commerciale avec les exigences particulières de

l'article 959 CO), 724 et 725 aCO. La jurisprudence et la doctrine four-

millent d'exemples de violation. En l'espèce, la Cour retiendra une telle

violation sur deux plans :

a) L'avis de surendettement : selon l'article 725 aCO, le

conseil d'administration a l'attribution intransmissible et inaliénable

d'informer le juge en cas de surendettement. L'article 725 al.1 aCO

dispose que s'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital

social n'est plus couverte, l'administration convoque immédiatement une

assemblée générale et lui fait connaître la situation. L'alinéa 2 de cet

article précise que, s'il existe des raisons sérieuse d'admettre que la

société n'est plus solvable, un bilan intermédiaire est dressé, où les

biens sont portés à leur valeur vénale. S'il résulte du bilan annuel que

l'actif ne couvre plus les dettes, l'administration est tenu d'en informer

le juge (art.725 al.3 aCO). L'obligation de l'avis au juge a pour but de

protéger les créanciers actuels ou futurs. Le conseil d'administration

peut éviter cette situation en obtenant la postposition de créances à

certaines conditions : il faut notamment l'accord irrévocable du créan-

cier, la réception et l'approbation de la déclaration de postposition par

l'ensemble du conseil d'administration et pas seulement par les personnes

chargées de la gestion; il faut aussi que le créancier postposant soit

solvable (Stoffel, La société anonyme, la dissolution, la liquidation et

le surendettement, FJS 403 p.14). En revanche, le Tribunal fédéral a aban-

donné sa jurisprudence selon laquelle la postposition des créances (ou

toute mesure d'assainissment) ne dispensait pas de l'avis au juge (ATF 116

II 533; Stoffel, Le CA et la responsabilité des administrateurs et révi-

seurs, in : Le nouveau droit des sociétés anonymes, éd. Cedidac 1993,

p.190). Par ailleurs, il faut relever que la postposition, contrat de re-

mise de dettes, n'est pas en soi une mesure d'assainissement et n'implique

aucun apport supplémentaire de moyens financiers; elle doit être accompa-

gnée de mesures restructurantes et d'assainissement, dont le but est

d'éviter à la SA de tomber en faillite (Forstmoser/Meyer-Hayoz/Nobel, éd.

Stampfli Bern 1996, § 50 no 221). L'avis de surendettement (art.725 aCO)

est à cet égard l'un des (ultimes) devoirs qui incombent à l'administra-

tion, dès que l'actif ne couvre plus les dettes.

aa) En l'espèce, cette hypothèse doit être examinée dès la fin

du premier exercice au 31 décembre 1983, alors que la société enregistrait

déjà un découvert de 516'902 francs (selon le bilan non rectifié, voir

l'expertise, p.41) ou de 569'268 francs (selon le bilan rectifié, exper-

tise, p.41 et 51). Dans le cadre de la procédure pénale, il a été retenu

que si la société était bien surendettée et que l'avis au juge aurait dû

être fait, cela a pu être évité grâce à la déclaration de postposition du

29 mars 1984 (pour une somme de 1'110'110.75 francs) de la société R. GmbH

(expertise, p.52; jugement du Tribunal de police, p.9 et 24). La Cour peut

se rallier à cette analyse des faits. Il est vrai que les demanderesses

sont d'un avis contraire, faisant valoir que la postposition du 29 mars

1984 était nulle pour diverses raisons (voir leurs conclusions en cause,

p.15-19); au nombre des conditions qu'elles mettent en évidence, l'une au

moins n'est pas documentée : l'insolvabilité prétendue de la société

allemande au 31 décembre 1983; le fait qu'aucune demande de renseignements

ou aucun bilan de ce créancier pour l'exercice 1983 ne figurent au dossier

ne signifie pas encore que l'administration de R. SA n'ait pas été

renseignée. Cette insolvabilité est établie, mais seulement à la fin de

l'année 1984, la société allemande présentant alors un bilan avec des

fonds propres négatifs pour DM 2'682'318 (expertise, p.106, jugement du

tribunal de police, p.23). Par ailleurs et pour ce qui concerne l'absence

de signature de la convention de postposition par R. SA (les demanderesses

en déduisent que cette convention est nulle), on ne doit pas oublier que

cette postposition a été acceptée formellement par le conseil

d'administration le 11 avril 1984 et par l'assemblée générale qui a suivi.

bb) La situation est en revanche totalement différente au 31

décembre 1984; selon l'expert, la société était "de toute évidence" sous

le coup de l'article 725 CO et l'avis au juge aurait dû être fait, avec un

actif qui ne couvrait plus les dettes à concurrence de 983'827 francs

(expertise, p. 43, 52 et 62). Le juge pénal, suivant l'analyse de l'expert

dans les rectifications opérées au bilan de l'année 1984, en a déduit que

les administrateurs avaient fait preuve d'une négligence, mais il ne l'a

pas qualifiée de grave (jugement p.24-36, 51 et 52).

cc) A la fin de l'année 1985, il est encore plus évidemment

nécessaire d'adresser au juge l'avis prévu à l'article 725 aCO, ce que les

administrateurs n'ont pourtant pas fait. Le juge pénal le constate, en

notant une perte d'exploitation de 1'613'218 francs dans un bilan intermé-

diaire établi au 30 novembre 1985 (jugement, p.25, D.25b/531). De son

côté, l'expert relève que ce bilan fait état de fonds propres négatifs à

concurrence de 1'213'076 francs (expertise, p.55 et 93). Les tergiversa-

tions du conseil d'administration - que le juge pénal relève - au sujet

des promesses non tenues de R. d'obtenir un financement d'investisseurs

américains, sont la démonstration que les deux défendeurs en particulier

ont été négligents en n'avisant pas plus rapidement le juge du

surendettement, puis en retirant par deux fois un semblable avis sur la

base d'espoirs de refinancement inconsistants (expertise, p.80, jugement

p.25-29, 37, 52, 54).

La Cour retient ainsi qu'à la fin des exercices 1984 et 1985,

les défendeurs n'ont pas assumé leur devoir d'aviser le juge, au sens de

l'article 725 aCO. En effet, le découvert se monte à 983'827 francs au 31

décembre 1984 (selon bilan rectifié par l'expert, au lieu d'un actif de

749'990 francs selon la comptabilité); en 1985, le découvert s'accroît et

passe à 2'542'246 francs au 31 mars 1986 (selon bilan rectifié par l'ex-

pert, et 844'606 francs selon la comptabilité; expertise, p.51 et 52).

b) L'article 722 al.3 aCO impose à l'administration notamment

d'établir le compte de pertes et profits conformément aux prescriptions de

la loi. Cette disposition renvoie en particulier à l'article 959 CO, qui

pose le principe de la clarté et de la sincérité du bilan, afin que les

intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la

situation économique de l'entreprise.

Le but de ces principes comptables est de donner une image sûre

et réelle du patrimoine de la société. Le principe de la sincérité exige

que les comptes annuels soient complets, notamment que tous les éléments

qui y figurent existent effectivement et soient évalués correctement

(Journot, Les obligations comptables et révisions des comptes, Winterthur,

1984 p.44-45). Selon le principe de la clarté, les comptes doivent être

présentés de manière compréhensible et structurée pour permettre de lire

toutes les informations nécessaires (Müller, La société anonyme, les

comptes annuels, FJS no 399 p.5). Les comptes d'une société doivent être

également établis de manière à respecter le principe de la prudence, soit

que la présentation des comptes doit être rendue moins attrayante que la

réalité; ce principe conduit à constamment choisir l'évaluation la plus

faible s'agissant des actifs et la plus élevée s'agissant des passifs

(Müller, op. cit. p.6). En outre, les risques ne doivent pas être calculés

avec une marge faible. Corollaire du principe de la prudence, le principe

de l'imparité oblige à comptabiliser immédiatement toutes les charges par

des provisions correspondantes, dès lors que leur réalisation est probable

ou simplement envisageable; Müller (op. cit. p. 6) donne précisément comme

exemple les actions judiciaires.

En l'espèce, les demanderesses reprochent aux défendeurs

(allégué 23) trois "irrégularités", qu'elles reprennent de l'expertise (p.

17, l'expert parlant de comptes "pas conformes à la réalité") : des non-

valeurs ont été activées par le crédit du compte de pertes et profits,

respectivement par un compte d'exploitation ou de frais généraux; les

amortissements sur immobilisations étaient insuffisants; des provisions

nécessaires n'ont pas été constituées. Pour les raisons indiquées ci-des-

sus (cons. 5), la Cour s'arrêtera aux deux griefs les plus flagrants :

aa) Une somme de 211'702 francs a été activée lors du bouclement

des comptes au 31 décembre 1984, par le crédit du compte de pertes et

profits, et qu'on retrouve au bilan sous la rubrique "Frais de campagnes

publicitaires" (expertise, p.20 et 43). Cette manière de procéder violait

manifestement les principes de sincérité et de clarté du bilan. Plusieurs

procès avaient été intentés par les frères R. contre R. SA ou d'autres

sociétés du groupe. Le premier jugement, rendu par le Tribunal de Grande

Instance de Paris le 4 juillet 1984, confirmé sur appel le 26 novembre

1984, était clairement défavorable à la société des défendeurs. Deux

autres procédures se sont ouvertes à Neuchâtel en 1984 également. Le

terrain brûlait aussi à N. (voir la note interne du 12.12.1984 mentionnée

ci-dessus, cons.4c). Le jour précédent, l'administratrice B. s'adressait

au mandataire de la société Me Y. en disant "Je constate que les attaques

de la famille de R. sont de plus en plus agressives et accélérées"

(expertise W., annexe 3). En dépit des avertissements de l'organe de

contrôle dans son rapport du 29 janvier 1985 au sujet des comptes 1984

(D.25a/175), le conseil d'administration, puis l'assemblée générale ont

activé cette somme de 211'702 francs. Dans son analyse sur cette question,

le juge pénal est d'avis qu'il aurait appartenu à l'organe de contrôle et

à la fiduciaire qui tenait les comptes de faire aux administrateurs des

observations quant à la prudence nécessaire (jugement pénal, p.13 in

fine); pourtant, le juge semble avoir perdu de vue qu'il écrivait,

quelques pages auparavant (p.10) que précisément dans son rapport,

l'organe de contrôle recommandait expressément à l'assemblée générale des

actionnaires de se prononcer spécialement sur la comptabilisation dans les

immobilisations des 211'702 francs de frais de campagnes publicitaires

(D.25a/161). Le juge rappelle aussi les avis très réservés de plusieurs

experts comptables, à commencer par l'expert judiciaire; de même

l'expert-comptable T., entendu comme témoin, exprimait l'avis que cette

activation était possible pour autant que d'autres informations ne

venaient pas contrecarrer cette façon de faire (jugement, p.13). Au vu des

procès et litiges naissants mentionnés ci-dessus, il est surprenant que la

négligence des administrateurs n'ait pas été retenue à cet égard. Mais il

est vrai que pour être relevante dans le procès pénal, la négligence

devait pouvoir être qualifiée de grave.

bb) Une provision de 1'405'000 francs relative aux coûts de

modification de la marque sur les produits, matériel publicitaire, etc. de

R. SA, n'a pas été faite, à la fin de l'exercice 1984. L'expert judiciaire

démontre de manière claire les diverses raisons pour lesquelles cette

provision aurait dû être constituée (expertise, p.34-40). Il mentionne ce

montant en se référant à une notice établie par l'administration de la

société, destinée à leur avocat français chargé d'éviter que le jugement

du Tribunal de Grande Instance de Paris du 4 juillet 1984 ne devienne

exécutoire (D.25a/261). Dans son rapport du 29 janvier 1985, l'organe de

contrôle a clairement vu le danger et a admis le principe de la nécessité

d'une provision, quitte à ajouter qu'il ne disposait d'aucun élément pour

la chiffrer. Il ignorait alors sans doute la note interne mentionnée

ci-dessus. De son côté, le juge pénal a retenu également la nécessité de

faire une provision, mais d'un montant inférieur (jugement, p.14-24).

Autant l'expert que le juge pénal ont écarté l'argument tiré d'un prétendu

contrat de licence avec la société mère allemande imposant à celle-ci

d'assumer tous les frais liés aux conséquences d'un procès; ils relèvent à

cet égard et à juste titre qu'il n'existait pas de document décrivant

clairement les engagements de la société allemande (jugement, p.22).

Quoiqu'il en soit, et même si le contrat de licence avait été indis-

cutable, il n'aurait été que d'un poids négligeable, au vu de la situation

d'endettement de la société allemande à fin 1984, puisqu'elle était

elle-même en situation de faillite; l'expertise et le jugement pénal le

relèvent tous deux expressément (p.109 de l'expertise et 23 du jugement

pénal). En conséquence, le jugement retient que "le bilan devait en outre

impérativement contenir une provision car des pertes prévisibles n'étaient

pas couvertes de façon absolument sûre par la garantie d'un tiers, en

l'espèce la société mère" (jugement, p.51; voir aussi p.24).

cc) Au vu de ce qui précède, la Cour retient que pour un montant

excédant largement le million de francs, les administrateurs ont activé

une non-valeur ou omis de constituer une provision, alors qu'ils avaient

en mains les éléments nécessaires pour le faire, passant outre à cet égard

la mise en garde de leur organe de contrôle. Le fait que cette mise en

garde n'ait pas été suffisamment impérative (le jugement pénal, fondé en

cela sur l'expertise, en fait la démonstration) ne change rien à la dé-

faillance des défendeurs et ne les décharge pas, puisqu'ils n'ont tiré

aucune conséquence de cette mise en garde, en ne prévoyant pas même un

montant minimum. S'ils avaient eu une hésitation, il leur aurait suffi de

relire la notice interne de novembre 1984, qui détaillait le montant de la

provision à faire et qui émanait pourtant de personnes "connaissant par-

faitement leurs produits et leurs coûts de même que les frais engagés sur

les plans promotionnels, publicitaires, conditionnements, etc." (experti-

se, p.39). Dans ces circonstances l'absence totale de provision, au regard

d'un document faisant état de 1'400'000 francs de frais prévisibles, relè-

ve pour le moins de la négligence.

c) En résumé : la Cour retient d'une part que le défaut d'avis

au juge (art.725a CO), retardé alors qu'il aurait dû être fait à fin 1984,

a conduit à des pertes supplémentaires considérables : alors que le décou-

vert était de 983'827 francs au 31 décembre 1984, il passe à 2'542'246

francs au 31 mars 1986 pour atteindre 3'150'801 francs au 31 août 1986

(bilan rectifié par l'expert, p.51 du rapport). La différence entre ces

deux situations dépasse 2'000'000 francs. Autrement dit, le défaut d'avis

au juge à fin 1984 a engendré un aggravation de la perte de fonds propres

supérieure à 2'000'000 francs.

D'autre part, la Cour retient que la violation des principes à

observer dans la tenue de la comptabilité (art.959 CO), qui est de la res-

ponsabilité du conseil d'administration (art.722a CO), a conduit à donner

une image faussée de la situation financière de la société : à fin 1984

également, une activation de non-valeur et l'omission d'une provision ont

laissé un bilan faussement positif pour une somme excédant au moins

1'000'000 francs.

7. La faute : contrairement au droit pénal, qui suppose soit une

faute intentionnelle, soit une négligence grave (c'est ce qui a sauvé du

reste les quatre prévenus libérés par le Tribunal de police dans son juge-

ment du 22 avril 1992), la responsabilité civile de l'administrateur est

fondée sur une faute qui se confond pratiquement avec la violation de ses

devoirs. La faute est en quelque sorte objectivée, et seule une négligence

légère suffit à engager la responsabilité de l'administrateur (Tercier,

op.cit. p.17; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente ..., Cedidac 1987,

p.36; Forstmoser, op.cit. p. 14 et 19; RJN 1983 p.71).

A titre personnel, R. connaissait mieux que personne la

situation de la société allemande portant son nom. Partant, la prise en

charge par cette société de dettes de la société neuchâteloise (par le

biais du contrat de licence) ne pouvait pas faire illusion à ses yeux. De

même, les promesses qu'il a alignées - sans les tenir - dès le début de

l'année 1985 pour éviter aussi longtemps que possible le dépôt de bilan de

la société neuchâteloise ont été souvent empreintes d'arguments trompeurs

pour les autres administrateurs. Le juge pénal l'a relevé de manière

parfaitement pertinente et convaincante (jugement, p.25-28). Sa

responsabilité personnel est évidemment engagée et sera retenue. Au passa-

ge, on ne peut s'empêcher de relever que R. était, moins que quiconque,

ignorant des risques liés aux divers procès menés par les frères de R.

contre ses sociétés. Partant, les provisions que la société neuchâteloise

portant son nom n'a pas voulu faire lui sont tout particulièrement

imputables.

S'agissant de V., sa responsabilité personnelle au regard de

l'engagement de frais publicitaire et de l'absence de provision à ce sujet

est évidente : chargé tout spécialement de l'engagement des moyens

financiers de la société dans la publicité et de la coordination des

efforts de la marque pour tout le groupe, il a manqué à ses devoirs en

refusant d'admettre l'évidence, au lendemain du jugement du Tribunal de

Grande Instance de Paris du 4 juillet 1984. Cet élément, conjugué avec la

perte de chiffre d'affaires s'aggravant d'années en années, était un si-

gnal trop clair pour que le directeur puisse l'ignorer. Plutôt que de

s'opposer à l'activation des frais de publicité et à la constitution d'une

provision, il aurait dû être le premier à exiger d'adapter le bilan à

cette réalité économique.

Enfin, V. a cherché jusqu'au dernier moment à s'opposer au dépôt

du bilan, ce que prouve sa lettre du 14 juillet 1986 à l'administrateur

H. (D.25b/581).

8. Le lien de causalité : la faute des défendeurs est en relation

de cause à effet avec le dommage subi par les demanderesses. Non seulement

celles-ci ont engagé des dépenses et facturé des prestations à la société

pour l'essentiel après le 31 décembre 1984 (alors que le bilan aurait dû

être déposé à cette date), mais en plus elles ont vu leur dividende réduit

à presque rien (5%) en raison de l'aggravation de la situation financière

de la société entre fin 1984 et le prononcé de la faillite. Dès l'instant

où les défendeurs sont responsables de cette situation, par la violation

de leurs devoirs d'administrateur, ils sont responsables du dommage subi

par les demanderesses.

9. Par courrier du 24 novembre 1997, le juge instructeur a rendu

les parties attentives à la manière dont le Tribunal fédéral applique

l'ancien droit de la société anonyme à la suite de la révision de ce

droit, s'agissant de la responsabilité solidaire des administrateurs (D.85

et 86). En bref, le Tribunal fédéral a considéré que même en appliquant

l'ancien droit, le juge doit le faire d'une manière aussi conforme que

possible à la situation et aux conceptions actuelles. Il en a déduit que

" Compte tenu des critiques de la doctrine et des conceptions

qui sont à la base du nouveau droit de la société anonyme,

il s'impose désormais d'admettre que chaque administrateur

ne doit répondre solidairement, en vertu de l'art. 759 al.1

aCO, que dans la mesure où le dommage peut lui être imputé

personnellement en raison de sa faute et au vu des circons-

tances." (cons.5c, non publié, de l'arrêt du 11.06.1996 de

la Ie Cour civile paru aux ATF 122 III 324).

Les demanderesses ont fait savoir à la Cour qu'elles considé-

raient que les deux défendeurs répondaient, au niveau externe, d'une faute

analogue, si bien qu'ils encouraient la même responsabilité (D.88). Le

défendeur V. a pour sa part rappelé, principalement, qu'il contestait

toute forme de responsabilité des organes de R. SA, subsidiairement qu'il

n'avait à titre personnel commis aucune faute. Il a ajouté, ce qui est du

reste irrelevant en l'espèce, qu'il n'avait ni un revenu ni une fortune

tels que cela devrait le conduire à participer à une indemnisation

quelconque (D.89).

Au vu de la valeur litigieuse résiduelle inférieure à 400'000

francs d'un côté, de la responsabilité que chacun des défendeurs endosse

dans la survenance d'une aggravation du passif de la société entre le 31

décembre 1984 et le prononcé de la faillite le 14 novembre 1986, de

l'autre côté, chacun des défendeurs apparaît pour le moins responsable à

titre personnel d'avoir causé aux demanderesses le dommage qu'elles

réclament encore. L'application de l'article 759 al.1 aCO conduit ainsi la

Cour à les condamner au paiement de cette somme, solidairement puisqu'ils

en répondent l'un et l'autre à titre personnel.

Le montant de 374'713 francs porte intérêt à 5 % l'an dès le

dépôt de la demande, soit le 10 juillet 1989, comme demandé.

9. Au vu du sort de la cause, les frais et les dépens seront mis à

charge des défendeurs, solidairement. Il sera tenu compte à cet égard des

frais et des dépens déjà fixés par ordonnances des 19 avril 1991, 28 mai

1991 et 9 décembre 1996 (D.11, 16, 77).

Par ces motifs,

LA Ie COUR CIVILE

1. Condamne solidairement R. et V. à payer aux demanderesses la somme de

374'713 francs, avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 juillet 1989.

2. Condamne solidairement les défendeurs aux frais de la cause, arrêtés à

11'670 francs et avancés comme suit :

• frais avancés par les demanderesses Fr. 11'550.-

• frais avancés par les défendeurs Fr. 120.-

____________

Total Fr. 11'670.-

et au versement aux demanderesses d'une indemnité de dépens de 15'000

francs.

Neuchâtel, le 28 septembre 1998

AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE

Le greffier L'un des juges