Beweisverfügung Eheschutzverfahren (BAZ 21 8)

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BAZ 21 8 P 21 7

Urteil vom 22. Juli 2021 Beschwerdeabteilung in Zivilsachen

Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, Oberrichter Rolf Gabriel, Oberrichterin Rahel Jacob, Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.

Verfahrensbeteiligte A.__, Z.__,

vertreten durch Fernanda Pontes Clavadetscher, Rechtsanwältin, Minervastrasse 126, 8032 Zürich,

Beschwerdeführerin/Gesuchstellerin,

gegen

B.__, X.__,

vertreten durch lic. iur. Irene H. Schmid, Rechtsanwältin, Men- sik & Schmid Rechtsanwälte, Huobmattstrasse 7, 6045 Meggen Beschwerdegegner/Gesuchsgegner.

Gegenstand Beweisverfügung im Eheschutzverfahren Beschwerde gegen die prozessleitende Verfügung des Kan- tonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 11. Juni 2021 (ZE 21 14).

Sachverhalt: A. Mit Eheschutzgesuch vom 26. Januar 2021 machte die Ehegattin A.__ («Beschwerdeführe- rin») das Eheschutzverfahren ZE 21 14 gegen den Ehegatten B.__ («Beschwerdegegner») beim Kantonsgericht Nidwalden anhängig. In Bezug auf den gemeinsamen Sohn der Parteien, C.__ (geb. __ 2019; «Kind»), sind insbesondere die Obhut bzw. das Kontaktrecht umstritten. Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens beschied die Prozessleitung der Vorinstanz den Parteien mit Beweisverfügung vom 11. Juni 2021 Folgendes: «1. Das Gericht wird von Amtes wegen bei einer sachverständigen Person ein Kurzgutach- ten (Fachbericht) einholen. Der sachverständigen Person werden folgende Fragen zur Beantwortung unterbreitet: a) Bestehen nach Ihrer Wahrnehmung wesentliche Einschränkungen der Erzie- hungs- bzw. Obhutsfähigkeit der Kindesmutter, welche gegen eine Obhutszu- teilung für [das Kind] an die Kindesmutter sprechen würden? b) Bestehen nach Ihrer Wahrnehmung wesentliche Einschränkungen der Erzie- hungs- bzw. Obhutsfähigkeit des Kindesvaters, welche gegen eine Obhutszu- teilung für [das Kind] an den Kindesvater sprechen würden? c) Gibt es mit Blick auf das Kindeswohl nach Ihrer Wahrnehmung Faktoren, wel- che bei der Obhutszuteilung für [das Kind] besonders zu berücksichtigen sind? d) Gibt es mit Blick auf das Kindeswohl nach Ihrer Wahrnehmung Faktoren, wel- che für die Ausgestaltung einer Besuchs- bzw. Kontaktrechtsregelung des nicht-hauptbetreuenden Elternteils [zum Kind] besonders zu berücksichtigen sind (z.B. im Hinblick auf Übernachtungen)? e) Haben Sie weitere sachdienliche Anmerkungen oder Vorschläge? 2. Als sachverständige Person wird den Parteien Frau D.__ (eidg. anerk. Psychotherapeu- tin), Praxis Y.__, vorgeschlagen. Für die Erstellung des Kurzgutachtens ist voraussicht- lich mit Kosten von ungefähr Fr. 1'600.00 zu rechnen. Die Parteien sind berechtigt, innert 10 Tagen zur vorgeschlagenen sachverständigen Person (Unabhängigkeit, Fachkompetenz) sowie zum Kostenvoranschlag Stellung zu nehmen. Im Säumnisfalle wird Verzicht auf eine Stellungnahme angenommen.

3. Die sachverständige Person wird mit separatem Auftrag instruiert. Sie wird insbesondere berechtigt die vollständigen Akten einzusehen sowie die erforder- lichen Gespräche mit den Beteiligten zu führen (bei Bedarf unter Beizug von Hilfsperso- nen, z.B. Dolmetscher) und eigene Abklärungen zu tätigen.

4. Die Abänderung oder Ergänzung dieser Beweisverfügung bleibt vorbehalten. 5. [Kosten...] 6. [Zustellung...]»

B. Hiergegen gelangte die Beschwerdeführerin am 23. Juni 2021 mit Beschwerde und den fol- genden Anträgen an das Obergericht: «1. Es sei die Verfügung vom 11. Juni 2021 an das Kantonsgericht Nidwalden mit Ge- schäftsnummer ZE 21 14 aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Verfügung vom 11. Juni 2021 des Kantonsgerichts Nidwalden mit Geschäftsnummer ZE 21 14 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.

3. Es sei die Vollstreckbarkeit der Verfügung vom 21. (recte: 11.) Juni 2021 des Kantons- gerichts Nidwalden mit Geschäftsnummer ZE 21 14 i.S.v. Art. 325 Abs. 2 ZPO aufzu- schieben.

4. Es seien die Akten der folgenden Verfahren der Vorinstanz beizuziehen. - ZE 21 14 (Eheschutzmassnahmen)

- ZP 21 32 (unentgeltliche Rechtspflege)

- ZE 21 128 (vorsorgliche Massnahmen) 5. Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin einen Prozess- kostenvorschuss in der Höhe von CHF 2'000 zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer für das Be- schwerdeverfahren zu bezahlen. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege für das Be- schwerdeverfahren zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Be- schwerdegegners. Eventualiter unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulas- ten der Vorinstanz.»

C. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen, indessen auf die Einholung einer Beschwer- deantwort verzichtet (Art. 322 Abs. 2 ZPO; vgl. nachfolgende E. 2 und 3). Die Sache wurde auf dem Zirkularweg abschliessend beurteilt. Auf die Vorbringen der Parteien wird nachste- hend – soweit erforderlich – eingegangen.

Erwägungen: 1. 1.1 Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die von Amtes wegen zu prü- fenden Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 und Art. 60 ZPO). Mit Beschwerde sind anfechtbar: a. nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenent- scheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen; b. andere erstinstanzliche Ent- scheide und prozessleitende Verfügungen: 1. in den vom Gesetz bestimmten Fällen, 2. wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht; c. Fälle von Rechtsverzöge- rung (Art. 319 ZPO). Die unter Art. 319 lit. b ZPO fallenden Entscheide sind sogenannte Inzi- denzentscheide; dabei handelt es sich um besondere Anordnungen des Gerichts, die im Laufe des Prozesses zu treffen sind und im Wesentlichen den formellen Ablauf und die konkrete Gestaltung des Verfahrens bestimmen, oder um Entscheide über rein verfahrensrechtliche Zwischenfragen. Entsprechend ihrer Natur hat der Gesetzgeber die Beschwerdefähigkeit in gewissen Fällen explizit vorgesehen, weil sie für die Betroffenen regelmässig von besonderer Tragweite sind und ihnen deshalb nicht zugemutet werden soll, vor einer Anfechtung den En- dentscheid in der Sache abzuwarten (Ziff. 1). Um sicherzustellen, dass der Prozessverlauf durch ein Beschwerdeverfahren nicht unnötig verzögert wird, ist in den übrigen Fällen jedoch erforderlich, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2; so: DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE AHFELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A., 2016, N 11 zu Art. 319 ZPO). Diesen Inzidenzentscheiden zuzuordnen sind etwa gerichtliche Beweisanordnungen gemäss Art. 154 ZPO bzw. die (gleichzeitige) Ernennung der sachverständigen Person (PETER GUYAN, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 1 zu Art. 154 ZPO; ANNETTE DOLGE, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 32 zu Art. 183 ZPO). Art. 10 Abs. 2 BV garantiert das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Be- wegungsfreiheit. Gemäss Bundesgericht greift die Anordnung, sich einer psychiatrischen Be- gutachtung zu unterziehen, unwiderruflich in das Grundrecht der persönlichen Freiheit ein und stellt daher einen drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO dar (für eine psychiatrische Begutachtung nach Art. 446 Abs. 2 ZGB erläuternd: Urteil des Bundesgerichts 5A_655/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 2.3).

Zur Beschwerde ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Vorverfahren beteiligt war (formelle Beschwer) und durch den Entscheid in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt ist (ma- terielle Beschwer). Letztere liegt vor, wenn die beschwerdeführende Person vom angefochte- nen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein schützenswertes Interesse an dessen Aufhe- bung oder Abänderung hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; FREIBURGHAUS/AFHELDT, a.a.O., N 7 ff. zu Art. 321 ZPO). Beschwerdeinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilab- teilung/Prozessleitung, ist die Beschwerdeabteilung in Zivilsachen des Obergerichts Nidwal- den (Art. 27 GerG [NG 261.1]), welche als Dreierkammer entscheidet (Art. 22 Ziff. 2 GerG). Die Beschwerde ist in gegenständlicher Konstellation innert 10 Tagen seit Zustellung des be- gründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO).

1.2 Der angefochtene Entscheid umfasst im Wesentlichen die Anordnung, dass sich die Kindes- eltern einer psychiatrischen (Kurz-)Begutachtung zu unterziehen haben. Damit ist ein Eingriff in die persönliche Freiheit der Beschwerdeführerin verbunden, was für sie einen nicht wieder- gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirkt. Demnach kann der angefochtene Ent- scheid mit Beschwerde angefochten werden. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind eben- falls erfüllt und geben zu keinen einlässlicheren Bemerkungen Anlass. Namentlich ist die Be- schwerdeführerin beschwerdeberechtigt, das angerufene Gericht zuständig und die Be- schwerde frist- und formgerecht eingereicht. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

1.3 Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. a ZPO). In rechtlicher Hinsicht kommt der Beschwerdeinstanz eine freie bzw. volle Kognition zu; insofern handelt es sich hierbei um ein vollkommenes Rechtsmittel (KARL SPÜHLER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 1 zu Art. 320 ZPO). Neben der unrichtigen Rechtsanwendung kann die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 lit. b ZPO). In tatsächlicher Hinsicht ist die Kognition des Rechtsmittelgerichts somit auf die Willkürprüfung beschränkt. Willkür liegt vor, wenn der festgestellte Sachverhalt qualifiziert falsch, d.h. schlechthin unhaltbar bzw. offensichtlich unrichtig ist (SPÜHLER, a.a.O., N 3 zu Art. 320 ZPO). Wo ausnahmsweise eine tatsächliche Feststellung auf unrichtiger Rechtsanwendung beruht, greift der der vollen Kognition unterliegende Beschwerdegrund der falschen Rechtsanwen- dung (SPÜHLER, a.a.O., N 5 zu Art. 320 ZPO). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Verletzung der Begründungspflicht. Der angefoch- tene Entscheid enthalte keinerlei Begründung betreffend die Anordnung des Erziehungsfähig- keitsgutachtens. Die Darlegung, wonach Fragen der Obhut und des Kontaktrechts umstritten seien, genüge nicht.

2.2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berück- sichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss jedoch so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinne müs- sen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (Art. 29 Abs. 2 BV; Urteil des Bundesgerichts 4A_128/2017 vom 12. Mai 2017 E. 5.3 mit Rechtsprechungshinweisen [betreffend eine Be- weisverfügung]).

2.3 Die Vorinstanz hatte bei ihrem Entscheid prima facie folgende Ausgangslage zu berücksichti- gen: Einerseits führte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nidwalden (KESB) noch vor Einleitung des Eheschutzverfahrens, gestützt auf eine Gefährdungsmeldung des Kindes- vaters vom 28. Dezember 2020 (KESB-act. 1), ein Kindesschutzverfahren betreffend das ge- meinsame Kind und ein weiteres im gemeinsamen Haushalt lebendes Kind durch, in welchem die KESB per 8. Februar 2021 zwar keine akute Kindeswohlgefährdung (KESB-act. 44 [Bericht Kindesschutz]) feststellen konnte. Sie hielt das Verfahren aber pendent (KESB-act. 44) und stellte es erst definitiv ein, als bzw. weil ein Eheschutzverfahren anhängig gemacht wurde (KESB-act. 47 und 48). Andererseits lauteten die zuletzt aufrechterhaltenen Anträge der bei- den Ehegatten im Eheschutzverfahren jeweils auf Zuteilung der alleinigen Obhut für das ge- meinsame Kind (vi-act. 6 «Modifikation Anträge vom 11. Mai 2021» [Kindesvater]; vi-act. 2

«Gesuch vom 26. Januar 2021» [Kindesmutter]). Beide Seiten stellten zudem die Fähigkeit des jeweils anderen, das gemeinsame Kind altersgerecht umsorgen zu können, ver- schiedentlich in Frage (exemplarisch: vi-act. 7 Parteibefragungsprotokoll Beschwerdeführerin vom 16. April 2021 S. 5 dep. 19; Parteibefragungsprotokoll Beschwerdegegner vom 16. April 2021 dep. 13 S. 4 f.). Der Beschwerdegegner spricht der Beschwerdeführerin explizit die Fä- higkeit ab, das gemeinsame Kind alleine betreuen zu können. Diese sei überfordert, kümmere sich ungern um den Haushalt und die Kindsmutter bedürfe möglicherweise selber Hilfe (vi-act 3 Stellungnahme, S. 11). Die Familien- bzw. Betreuungssituation ist zudem anspruchsvoll. In der im Zeitpunkt der Einleitung des Eheschutzverfahrens bestehenden Familien- und Hausge- meinschaft lebten vier Personen. Einerseits sind dies die aus Brasilien stammende, haupt- sächlich Portugiesisch sprechende Beschwerdeführerin und ihr polnisch-stämmiger Ehemann (Beschwerdegegner), andererseits der gemeinsame, nun knapp eineinhalbjährige Sohn sowie der aus früherer Ehe der Ehefrau stammende E.__ (geb. __ 2006). Die gesamte Gemeinschaft wurde zuletzt im Wesentlichen via das Einkommen des Beschwerdegegners finanziert. Bereits die interfamiliären Verhältnisse sind aus verschiedenen Gründen (Sprache, Kultur, Finanzen, junges Alter des gemeinsamen Kindes, Zukunftsvorstellungen/-perspektiven) herausfordernd. Diesen Schluss lassen jedenfalls die vorinstanzlichen Akten wie auch die beigezogenen Akten der KESB zu (zusammenfassend in: KESB-act. 44). In der angefochtenen Verfügung wurde sodann in Erwägung gezogen, dass im hängigen Ehe- schutzverfahren in Bezug auf den gemeinsamen Sohn der Parteien insbesondere die Fragen der Obhut und des Kontaktrechts umstritten seien. Aus der Verfügung erhellt, dass das Gericht vor einem Entscheid in der Sache eine Einschätzung einer Fachperson betreffend allfälliger Einschränkungen der Erziehungs- bzw. Obhutsfähigkeit der Eltern einholen wolle. Dass sich die Vorinstanz beim Entscheid, eine Fachperson beizuziehen, von der vorbeschriebenen Aus- gangssituation (komplexe Lebenssituation mit mannigfaltigen Auswirkungen auf die Betreu- ung/Erziehung des gemeinsamen Kindes; grundsätzlich gegensätzliche Anträge betreffend die Obhut; antagonistische Parteiaussagen/-standpunkte) leiten liess, ist offensichtlich und be- durfte auch keiner ausdrücklichen Wiederholung in der Verfügung selbst. Dies ergibt sich sinn- gemäss bereits aus dem Passus, dass «insbesondere die Fragen der Obhut und des Kontakt- rechts umstritten [seien]», aus welchem auch für die Beschwerdeführerin hat ersichtlich sein müssen, worauf sich das Gericht bezog. Die Vorinstanz zog weiter in Erwägung, dass in Ab- wägung des Gebots um eine beförderliche Behandlung der Streitsache aber auf ein umfas-

sendes Gutachten verzichtet und lediglich eine summarische Einschätzung der Erziehungsfä- higkeit in der Form eines Kurzgutachtens eingeholt werde. Das Gericht verfügte entsprechend die gutachterliche Kurzabklärung der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile. Damit nannte das Gericht die wesentlichen Überlegungen, welche der Beweisanordnung zu- grunde lagen, was im gewählten Umfang – namentlich da die Erziehungsfähigkeit offensicht- lich umstritten und als tatsächliche Voraussetzung der Obhutszuteilung durch das Gericht von Amtes wegen zu erforschen sowie beweisrechtlich zu würdigen ist (vgl. nachfolgende E. 3.3) - auch genügt. Dabei ist nicht erforderlich, dass das Gericht den anwaltlich vertretenen Par- teien den Sachverhalt umfassend darlegt, hatten sie als Direktbeteiligte doch Kenntnis davon. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Vorinstanz mit Schrei- ben vom 12. Mai 2021 an die Parteien die von ihr vorgesehenen weiteren Verfahrensschritte bereits vorgängig aufgezeigt hat. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Begründung der Beweis- verfügung der sachverhaltskundigen Beschwerdeführerin keine sachgerechte Anfechtung er- laubt hätte. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zudem sinngemäss, dass das Gutachten unverhältnismässig bzw. gar nicht notwendig sei. Es verursache bloss Mehrkosten und verzögere bloss das spruchreife Eheschutzverfahren. Die Erziehungsfähigkeit stehe gar nicht in Frage. Es gebe keinerlei glaubhafte Ausführungen, welche die Anordnung eines solchen Gutachtens rechtfer- tigen würden.

3.2 3.2.1 Das Kindesverhältnis ist mit verschiedenen Wirkungen verbunden (vgl. Art. 270 ff. ZGB). Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB), was i.d.R. auch durch eine Scheidung, Trennung oder Aufhebung des gemeinsamen Haushalts nicht berührt wird (PETER TUOR/BERNHARD SCHNY- DER/ALEXANDRA JUNGO, in: Tuor et al. [Hrsg.], ZGB, 14. A., 2015, N 8 zu § 43). Wird im Rah- men eines Eheschutzverfahrens der gemeinsame Haushalt aufgehoben, regelt das Gericht nach Massgabe von Art. 176 ZGB das Getrenntleben. Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhält-

nisses die nötigen Massnahmen (Art. 176 Abs. 3 ZGB). In einem Scheidungs- oder Eheschutz- verfahren überträgt das Gericht einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Es kann sich auch auf eine Rege- lung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken, wenn keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen (Abs. 2). Auch wenn die gemeinsame elterliche Sorge nunmehr die Regel ist und grundsätzlich das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB), geht damit nicht notwen- digerweise die Errichtung einer alternierenden Obhut einher. Kriterien für die Obhutszuteilung sind in erster Linie die Erziehungsfähigkeit, die tatsächliche Betreuungsmöglichkeit, die Stabi- lität der Verhältnisse, die Sprache und Beschulung des Kindes und je nach Alter auch dessen Äusserungen und Wünsche (BGE 144 III 469 E. 4.1). M.a.W. kann die Obhut nur demjenigen Elternteil zugesprochen werden, der auch erziehungsfähig ist (dortige E. 4.3; auch: BGE 144 III 442 E. 4.3; 143 I 21 E. 5.5.3 [allesamt das Erfordernis der kumulativen Erziehungsfähigkeit beider Elternteile als Voraussetzung für eine alternierende Obhut erläuternd]). Unter der Erziehungsfähigkeit wird die grundlegende Kompetenz eines Elternteiles verstanden, die emotionalen und körperlichen Bedürfnisse seines Kindes zu erkennen, das Kind zu versorgen und zu betreuen sowie erzieherisch angemessen auf die kindlichen Bedürfnisse einzugehen (REVITAL LUDEWIG/SONJA BAUMER/JOSEF SALZGEBER/CHRISTOPH HÄFELI/KURT ALBERMANN, Richterliche und behördliche Entscheidungsfindung zwischen Kindeswohl und Elternwohl: Erziehungsfähigkeit bei Familien mit einem psychisch kranken Elternteil, in: FamPra.ch 3/2015, S. 574). Sie umfasst fünf Kompetenzen, die quantitativ und qualitativ untersucht werden. Auch wenn die Erziehungsfähigkeit bei Eltern ohne psychische Erkrankung in der Regel vorausgesetzt wird, so kann sie dennoch partiell in Frage gestellt sein, wenn bestimmte Erziehungsaspekte – oder auch nur ein einzelner Aspekt für sich genommen – «qualitativ» als dysfunktional oder kindeswohlgefährdend einzustufen wären. Zudem ist auch die Erziehungsfähigkeit psychisch gesunder Eltern kontextabhängig. Elterliche Auseinandersetzungen oder Veränderungsprozesse können Belastungen hervorrufen, welche die Erziehungskompetenz eines Elternteils wie beispielsweise die Empathiefähigkeit, vorübergehend mindern können (LUDEWIG et al., a.a.O., S. 574 f.).

3.2.2 Bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt der unbeschränkte Untersu- chungsgrundsatz sowie die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Diese Prozessmaxi- men gelten für Kinderbelange unabhängig davon, ob sich die Ehestreitigkeit im Stadium des

Eheschutz- (Art. 271 ff. ZPO) oder des Scheidungsverfahrens (Art. 274 ff. ZPO) befindet. In Verfahren betreffend Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt damit der Freibeweis. Das Gericht ist nicht an die in Art. 168 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählten Beweismittel gebunden (Art. 168 Abs. 2 ZPO). Es kann zur Klärung des Sachverhalts von sich aus auch mit Beweismitteln operieren, die nicht den klassischen Formen entsprechen (Urteil 5A_991/2015 vom 29. September 2016 E. 6.2, nicht publ. in BGE 142 III 612). Das heisst indes nicht, dass sich das Gericht im Umkehrschluss nicht auch auf die in Art. 168 Abs. 1 ZPO er- wähnten Beweismittel stützten könnte. Findet – wie hier – die Untersuchungsmaxime Anwen- dung, ist das Gericht für die Beweisführung verantwortlich (Art. 153 Abs. 1 ZPO); es beschafft sich durch geeignete Massnahmen Zugang zu den erforderlichen Beweismitteln (PASCAL GROLIMUND, § 18 Beweisrecht, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund [Hrsg.], Zivilprozessrecht, 3. A., 2019, N 27; STEPHAN MAZAN/DANIEL STECK, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 296 ZPO). Steht die Erziehungsfähigkeit zur Diskussion, kommt als taugliches Beweismittel na- mentlich ein Gutachten (Art. 183 ff. ZPO) in Frage (Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 7.1; dazu auch: LUDEWIG et al., a.a.O., S. 615 ff.). Es liegt im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts, ob ein Gutachten einzuholen ist. Erscheint es als einziges taugliches Beweismittel, muss das Gericht dieses anordnen (MAZAN/STECK, a.a.O., N 18 und 19 zu Art. 296 ZPO). Dieses kann vom Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer oder mehreren sachverständigen Personen eingeholt werden (vgl. Art. 183 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

3.3 Vorab wird auf die bereits summarisch zusammengefasste Sachlage verwiesen (vorstehende E. 2.3 erster Absatz). Die Vorinstanz hat den Sachverhalt und damit auch die Erziehungsfä- higkeit als tatsächliche Voraussetzung für die Obhutszuteilung des gemeinsamen Kindes von Amtes wegen zu erforschen. Wie erläutert, vertreten die beiden Parteien im Prozess hinsicht- lich der Obhut des gemeinsamen Kindes konträre Standpunkte. Diese Anträge werden beid- seits im Wesentlichen mit Zweifeln an der Fähigkeit, das gemeinsame Kind angemessen zu umsorgen, begründet. Aus den jeweiligen Vorbringen der Parteien ergibt sich insbesondere ein Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Gegenpartei. Dass auch die Vorinstanz aufgrund der Parteivorbringen und der Aktenlage Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Parteien hegt, ist jedenfalls nicht als völlig abwegig zu bezeichnen. Inwiefern dies tatsächlich der Fall ist und wie die einzelnen Beweismittel – etwa auch das Kurzgutachten – zu würdigen sein werden, wird das Gericht erst im Rahmen der Beweiswürdigung und Entscheidfällung abschliessend zu beurteilen haben. Die Parteien und gegebenenfalls die Rechtsmittelinstanz werden sich

dannzumal mit der vorinstanzlichen Argumentation auseinandersetzen können, wobei die Be- schwerdeführerin nötigenfalls die Gelegenheit haben wird, die Verletzung des Rechts auf Be- weis, eine falsche Beweiswürdigung oder die Verletzung der Untersuchungsmaxime zu rügen. Derzeit kann im Sinne eines Zwischenfazits immerhin festgehaltenwerden, dass die entscheid- wesentliche Frage der Erziehungsfähigkeit offensichtlich umstritten ist und aufgrund der Akten und der Parteiaussagen konkrete Anhaltspunkten für potentielle (teilweise) Einschränkung der Erziehungs- bzw. Obhutsfähigkeit einer oder beider Elternteile bestehen. Entsprechend ist die Frage der Erziehungsfähigkeit rechterheblich sowie streitig und in gegenständlichem Verfah- ren damit Beweisgegenstand im Sinne von Art. 150 Abs. 1 ZPO. Sieht sich das urteilende Gericht nicht in der Lage, sich aufgrund der Akten und der Parteibe- fragung ein Urteil über die Erziehungsfähigkeit zu bilden, steht es in dessen Ermessen, diese Frage gutachterlich zu beurteilen lassen, zumal es dazu gar verpflichtet ist, wenn das Gutach- ten aufgrund der Familien- bzw. Betreuungssituation die einzige Möglichkeit ist, verlässliche Aussagen betreffend die Erziehungsfähigkeit der beiden Elternteile zu erhalten. Der Vorwurf, die Beweisabnahme sei unnötig, ist damit unzutreffend. Ebenfalls geht die Beschwerdeführer fehl, wenn sie mit Verweis auf die Raschheit von Eheschutzverfahren eine unzulässige Verzö- gerung moniert. Die Vorinstanz hat diesem Umstand durch die Anordnung eines Kurzgutach- tens Rechnung getragen. Dasselbe gilt für das Argument, die Kosten der angeordneten Be- weisabnahme seien übermässig. Erstens ist die Einholung des Gutachtens nach Dargelegtem nämlich erforderlich. Zweitens sind die veranschlagten Kosten von Fr. 1'600.– für die Erstel- lung eines Kurzgutachtens zur Frage der Erziehungsfähigkeit beider Ehegatten (inkl. deren persönlichen Exploration) weder unrealistisch noch unangemessen. Eine Rechtsverletzung ist nicht gegeben.

4. Die Beschwerdeführerin beantragt, dass der Beschwerdegegner zur Leistung eines Prozess- kostenvorschusses zu verpflichten sei. Als Ausfluss der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der ehelichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB ist der eine Ehe- gatte gehalten, dem anderen in Rechtsstreitigkeiten durch Leistung von Prozesskostenvor- schüssen beizustehen (BGE 142 III 36 E. 2.3). Bei der Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses sind die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entwickelten Grunds- ätze analog anwendbar. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei mittellos und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Bei der Beurteilung der Er- folgsaussichten eines Rechtsmittels wird der angefochtene Entscheid mit den gestellten

Rechtsbegehren verglichen (PHILIPP MAIER, Die Finanzierung von familienrechtlichen Prozes- sen, in: FamPra.ch Heft Nr. 3/2019, S. 818 ff., S. 838). Zudem muss der Vorschussverpflich- tete leistungsfähig sein (etwa: Urteil des Bundesgerichts 5A_482/2019 vom 10. Oktober 2019 E. 3.1). Nach den vorstehenden Ausführungen sind die Rechtsbegehren als aussichtslos zu qualifizie- ren. Der Antrag ist demnach abzuweisen. Bezüglich der Prüfung der Aussichtslosigkeit wird im Übrigen auf die nachfolgende Erwägung 5 verwiesen. Darüber hinaus scheint der Be- schwerdegegner ohnehin nicht leistungsfähig zu sein. Immerhin wurde ihm vor Vorinstanz, wie auch der Beschwerdeführerin, die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.

5. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn: a. sie nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt; und b. ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträcht- lich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer- den können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei ver- nünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen kön- nen, weil er sie nichts kostet (BGE 140 V 521 E. 9.1 S. 537). Geht es um die Frage, ob die unentgeltliche Rechtspflege für ein Rechtsmittelverfahren gewährt werden soll, ist massge- bend, ob das Rechtsmittel aus Sicht einer vernünftigen Partei hinreichend erfolgversprechend war. Die Prognose ist vom Inhalt des angefochtenen Entscheides sowie davon abhängig, in welchen Punkten sowie mit welchen Rügen und (allenfalls neuen) Tatsachen die Gesuchstel- lerin sich gegen diesen Entscheid wendet und ob die Vorbringen im Rechtsmittel zulässig sind. Mithin ist zu berücksichtigen, dass ein erstinstanzlicher Entscheid vorliegt, der mit den gestell- ten Rechtsbegehren verglichen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_872/2018 vom

27. Februar 2019 E. 2.2). Das Gericht entscheidet über das Gesuch im summarischen Verfah- ren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Das Gerichtspräsidium befindet diesbezüglich präsidial (Art. 71 Abs. 2 PKoG).

Wie sich gezeigt hat (vgl. vorstehende E. 2.3 und 3.3), waren die Rügen der Beschwerdefüh- rerin gänzlich unbegründet. Die angefochtene Verfügung war weder in formeller (Begrün- dungspflicht) noch materieller (Anordnung des Gutachtens) Hinsicht zu beanstanden. Die Vo- rinstanz handelte im Rahmen und nach Massgabe des Rechts. Anhaltspunkte für das Gegen- teil bestanden keine. Der Beschwerdeführerin hat bei dieser Ausgangslage klar sein müssen, dass die Gewinnaussichten gering waren. Dabei bleibt irrelevant, dass die hier angefochtene Beweisanordnung einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat und damit ausnahmsweise anfechtbar war. Die Beschwerde ist als aussichtslos zu qualifizieren und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird präsidialiter abge- wiesen.

6. Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr des Obergerichts als Beschwer- deinstanz beträgt Fr. 300.– bis Fr. 4'000.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 3 PKoG [NG 261.2]). Die Gebüh- ren sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenser- ledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Die Gerichtsgebühr wird vorliegend ermessensweise auf Fr. 400.– festgesetzt und ausgangs- gemäss der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Die Beschwerdeführerin wird ver- pflichtet, den Betrag innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft mit beiliegendem Einzah- lungsschein zu bezahlen. Zudem wäre dem obsiegenden Beschwerdegegner zu Lasten der Beschwerdeführerin grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen. Ihm sind im vor- liegenden Verfahren indes keine Aufwendungen entstanden, weshalb davon abzusehen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 32 Abs. 1 PKoG e contrario).

Demnach erkennt das Obergericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses für das Beschwerdeverfah- ren wird abgewiesen.

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird präsidia- liter abgewiesen.

4. Die Gerichtskosten werden auf Fr. 400.– festgesetzt und ausgangsgemäss der Beschwer- deführerin auferlegt. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Betrag innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.

5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6. Zustellung an:

Stans, 22. Juli 2021 OBERGERICHT NIDWALDEN Beschwerdeabteilung in Zivilsachen Die Präsidentin

lic. iur. Livia Zimmermann Der Gerichtsschreiber

MLaw Silvan Zwyssig Versand:

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG). Die Beschwerde hat Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.