GERICHTE VERWALTUNGSGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
VA 21 21
Entscheid vom 15. November 2021 Verwaltungsabteilung
Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, Verwaltungsrichter Pascal Ruch, Verwaltungsrichter Sepp Schnyder, Verwaltungsrichter Hubert Rüttimann, Verwaltungsrichter Hansruedi Schleiss, Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.
Verfahrensbeteiligte A.__ AG, Z.__,
vertreten durch lic. iur. Christoph Hess-Keller, Rechtsanwalt, Hess - Advokatur, Notariat, Mediation, Industriestrasse 5a, Postfach 123, 6210 Sursee,
Beschwerdeführerin,
gegen
Politische Gemeinde Stans, Stansstaderstrasse 18, Postfach 442, 6371 Stans,
Beschwerdegegnerin/Beschaffungsstelle,
und
B.__ AG, X.__,
Mitbeteiligte/Zuschlagsempfängerin.
Gegenstand Submission
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zuschlagsverfü- gung vom 29. Juni 2021 betreffend Baumeister- und Belags- arbeiten.
Sachverhalt:
1. Der vorliegenden Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv – die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Der Vergabebehörde seien jegliche Vorkehrungen, die den Ausgang des Verfahrens präjudizieren könnten, zu untersagen, insbesondere sei ihr zu untersagen, mit der Zu- schlagsempfängerin einen Werkvertrag abzuschliessen. In materieller Hinsicht: 3. Es sei die Verfügung der Beschwerdeführerin über den Zuschlag der ausgeschriebenen Arbeiten an die Zuschlagsempfängerin vom 29. Juni 2021 aufzuheben und der Zuschlag sei direkt durch das Gericht der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter sei die Sa- che zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuwei- sen.
4. Subeventualiter sei für den Fall, dass bereits ein Werkvertrag abgeschlossen sein sollte, die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabebehörde. »
C. Am 13. Juli 2021 verfügte die Prozessleitung die Beiladung der Zuschlagsempfängerin, erteilte der Beschwerde superprovisorisch, bis zum definitiven Entscheid über das entsprechende Ge- such, die aufschiebende Wirkung und setzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (amtl. Bel. 2). Die Beschwerdeführerin leistete innert der angesetzten Frist den Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– (amtl. Bel. 4).
D. Nach Eingang der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 16. Juli 2021 betreffend die aufschiebende Wirkung beschied die Prozessleitung mit Abschreibungsverfügung P 21 10 vom 22. Juli 2021 was folgt (amtl. Bel. 3): «1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird zufolge Anerkennung als erledigt abgeschrieben. 2. Der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 28. Juni 2021 wird die aufschie- bende Wirkung erteilt. Vollzugshandlungen, insbesondere der Abschluss eines Werk- vertrages, sind untersagt.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden zum Hauptverfahren geschlagen. 4. (Zustellung ...)»
E. Die Zuschlagsempfängerin nahm mit Eingabe vom 20. Juli 2021 (Postaufgabe) in der Sache Stellung (amtl. Bel. 5), wobei sie sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragte. Die Beschwerdegegnerin reichte am 23. Juli 2021 ihre Stellungnahme ein und stellte den Antrag, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen (amtl. Bel. 6).
F. Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 27. August 2021 geschlossen (amtl. Bel. 12). Keine der Parteien reichte innert der gleichzeitig angesetzten Frist eine Kostennote ein. Die Beschaffungsstelle machte am 18. Oktober 2021 eine Noveneingabe (amtl. Bel. 13).
G. Auf die Anordnung einer Parteiverhandlung wurde verzichtet (Art. 11 Submissionsgesetz [SubmG; NG 612.1] i.V.m. Art. 103 VRG [NG 265.1]). Die Sache wurde durch das Verwal- tungsgericht Nidwalden, Verwaltungsabteilung, anlässlich der Sitzung vom 15. November 2021 abschliessend beurteilt. Auf die Vorbringen der Parteien wird nachstehend – soweit er- forderlich – eingegangen.
Erwägungen: 1. 1.1 Die öffentlichen Beschaffungen durch Gemeinde richten sich nach dem kantonalen oder interkantonalen Recht (Art. 5 Abs. 1 Binnenmarktgesetz [BGBM; SR 943.02]). Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass per 1. Januar 2021 das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) eine Revision erfahren hat. In diesem Zusammenhang wurde auch das dieses ergänzende Konkordat, die Interkantonale Vereinbarung über das Öffentliche Beschaffungswesen (revIVöB), modernisiert bzw. nachgeführt. Nachdem der Kanton Nidwalden dem revIVöB bis dato noch nicht beigetreten ist, beurteilt sich gegenständliche Angelegenheit einzig nach der geltenden Fassung des IVöB vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (NG 612.2) und dem kantonalen Submissionsgesetz (NG 612.1). Dies gälte selbst dann, wenn das revIVöB zwischenzeitlich in Kraft träte. Art. 64 Abs. 1 revIVöB sieht diesbezüglich vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 3 SubmG betreffend die ausnahmsweise Nichtanwendung des Submissionsgesetzes liegt im Übrigen nicht vor.
1.2 1.2.1 Die Beschwerde richtet sich gegen die beschwerdegegnerische Zuschlagsverfügung vom 29. Juni 2021. Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabe- verfahren des kantonalen Rechts kann binnen 10 Tagen Beschwerde an das Verwaltungsge- richt erhoben werden (Art. 10 Ziff. 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 SubmG). Zuständig für die Beurteilung ist die Verwaltungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden (Art. 31 GerG [NG 261.1]), welche in Fünferbesetzung tagt (Art. 33 Ziff. 3, Art. 38 Abs. 1 GerG). Gemäss Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 70 Abs. 1 VRG ist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer erstens vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hatte (formelle Beschwer); zweitens durch den angefochtenen Entscheid be- sonders berührt ist und drittens ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Ände- rung des Entscheides hat. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinen Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche
Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4). Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist nicht allein schon aufgrund seiner Teilnahme am Vergabeverfahren legitimiert. So fehlt es ihm an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse, wenn er auch bei Obsiegen sei- ner Anträge den Zuschlag selber nicht erhalten könnte. Die reelle Chance auf Erhalt des Zu- schlages, mithin die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen, hat der Beschwerdeführer als Legitimationsvoraussetzung glaubhaft zu machen (BGE 141 II 14 E. 5.1; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 314). Ob er eine reelle Chance hat, den Zuschlag zu erhalten, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbrin- gen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9). Das Bundesgericht hat ein rechtlich geschütztes Inte- resse im Rahmen der subsidiären Verfassungsgerichtsbeschwerde bejaht, wenn der nicht be- rücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweitplatzierten lag, weil nicht ohne weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Beschwerde diese Rangfolge Bestand haben würde (BGE 141 II 14 E. 4.1 mit diversen Verweisen).
1.2.2 Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Angebotsvergleich (BF-Bel. 4) erhellt, dass sie mit ihrer Offerte 95.5 von 100.0 möglichen Punkten erzielte. Mehr Punkte erzielte einzig die Zuschlagsempfängerin (97.0 Punkte). Somit ist die Beschwerdeführerin als Zweit- platzierte durch die angefochtene Verfügung formell und materiell beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 70 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 11 SubmG). Da auch die übrigen von Amtes wegen zu prüfen- den Prozessvoraussetzungen, namentlich die Zuständigkeit (Art. 1 Ziff. 1 SubmG) sowie die Voraussetzungen über Frist und Form (Art. 13 SubmG; Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 73 f. VRG), eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 54 f. VRG).
1.3 Im Folgenden ist auf die Bewertung der Offerten soweit einzugehen, als sie von der Beschwer- deführerin beanstandet wird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Vergabebehörde beim Entscheid darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich güns- tigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. In dieses Ermessen greift das Ver- waltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; Art. 16 Abs. 2 SubmG; Art. 90 VRG), nicht ein (hierzu auch: FLORIAN C. ROTH, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 22 zu Art. 56 BöB). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; Art. 16 Abs. 1 Ziff. 1 SubmG; vgl. Urteil des Verwaltungs- gerichts Zürich VB.2015.00715 vom 7. April 2016 E. 4.1). Überdies kann eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 lit. b IVöB; Art. 16 Abs. 1 Ziff. 2 SubmG). 2. 2.1 Die Beschwerdegegnerin schrieb die Baumeister- und Belagsarbeiten im Nidwaldner Amts- blatt Nr. 50 vom 10. Dezember 2020 öffentlich aus (BF-Bel. 2). Hinsichtlich den Zuschlagskri- terien wurde auf die Unterlagen verwiesen (Ziff. 2.10). Hier relevant wurde in den Ausschrei- bungsunterlagen die Einreichung eines Organigramms der Baustelle sowie des geplanten Per- sonaleinsatzes gefordert. Ebenso waren als Schlüsselpersonen u.a. der Bauführer und des- sen Stellvertreter namentlich zu bezeichnen, deren Verfügbarkeit für das Projekt in Prozent anzugeben und folgende Anforderungen festgehalten (BF-Bel. 6): Bauführer: « Mit den Angebotsunterlagen ist zwingend ein Qualifikationsblatt (Personalien, Ausbildung, Refe- renzen, etc.) abzugeben. Der Bauführer muss einen Abschluss einer höheren Berufsbildung (dipl. Bauführer oder dipl. Baumeister) und mind. 2 Jahre Berufserfahrung als Bauführer haben. Bau- führer ohne Abschluss einer höheren Berufsbildung müssen mind. 5 Jahre Berufserfahrung als Bauführer aufweisen und gleichwertige Objekte betreut haben. Es ist nicht gestattet, ein Baufüh- rerwechsel während der Bauarbeiten vorzunehmen. Der Bauführer muss mindestens einmal täg- lich auf der Baustelle verfügbar sein. Die Ausmasse sind monatlich zu erstellen und der Baulei- tung abzugeben.» Bauführer Stv.: « Mit den Angebotsunterlagen ist zwingend ein Qualifikationsblatt (Personalien, Ausbildung, Refe- renzen, etc.) abzugeben. Der Bauführer muss einen Abschluss einer höheren Berufsbildung (dipl. Bauführer oder dipl. Baumeister) und mind. 1 Jahr Berufserfahrung als Bauführer haben. Baufüh- rer ohne Abschluss einer höheren Berufsbildung müssen mind. 3 Jahre Berufserfahrung als Bau- führer aufweisen und gleichwertige Objekte betreut haben.» Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 erteilte die Beschwerdegegnerin der Offerte der Zuschlags- empfängerin vom 24. Februar 2021 den Zuschlag (Zuschlagsdatum: 28. Juni 2021; BF-Bel. 5). Die erstplatzierte Zuschlagsempfängerin erzielte gemäss Offertenvergleich gesamthaft deren 97.0, die zweitplatzierte Beschwerdeführerin 95.5 von 100.0 möglichen Punkten (BF-Bel. 4).
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Punktevergabe bzw. Bewertung des Bau- führers der Zuschlagsempfängerin und des Bauführers sowie des stellvertretenden Bauführers
der Beschwerdeführerin. Diese sei nicht nach sachlichen Kriterien bzw. in nicht nachvollzieh- barer Weise erfolgt. Die Beschwerdegegnerin habe unterschiedliche Massstäbe angewandt, ihr Ermessen überschritten und auch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen, womit die angefochtene Zuschlagsverfügung rechtsfehlerhaft resp. gar willkürlich sei (vgl. im Einzel- nen die Ziff. 4). Die Beschwerdegegnerin und die Zuschlagsempfängerin widersetzen sich den Schilderungen der Beschwerdeführerin und halten im Wesentlichen entgegen, dass erstere im Rahmen ihres Ermessens gehandelt habe und die Punkteverteilung bzw. Bewertung in rechtskonformer, nicht zu beanstandender Weise erfolgt sei. Die Beschwerde sei abzuweisen und die Zu- schlagsverfügung zu bestätigen.
2.3 Dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Beschwerdeführerin die Eignungskrite- rien erfüllen und deren Offerten demnach zuzulassen sind (§ 27 Abs. 1 lit. a SubmV), steht ausser Diskussion (zur Unterscheidung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie Zweistu- figkeit des Prüfprogramms: BGE 139 II 489 E. 2.2.4). Strittig ist indes die Bewertung der zu- lässigen Angebote, namentlich der Schlüsselpersonen, nach Massgabe der Zuschlagskrite- rien. 3. 3.1 Eine Ausschreibung enthält unter anderem – hier relevant – Angaben betreffend Zuschlags- kriterien sowie deren Rangordnung oder Gewichtung, wenn keine Ausschreibungsunterlagen abgegeben werden (§ 12 lit. m, § 14 lit. i SubmV). Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält den Zuschlag. Es können insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden: Qualität, Preis, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur, Lehrlingsausbildung (Zuschlagskriterien; vgl. Art. 13 lit. f IVöB i.V.m. § 32 Abs. 1 SubmV). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend («insbeson- dere»). Der Formulierung und Festlegung von Zuschlagskriterien (und deren Gewichtung) kommt eine umfassende Bedeutung zu. Sie definieren im Voraus verbindlich die «Spielregeln» des Vergabeverfahrens (THOMAS LOCHER/BARBARA OECHSLIN, in: Trüeb, a.a.O., N 5-7zu Art. 29 BöB) und dienen der Bewertung der zulässigen Angebote (BGE 139 II 489 E. 2.2.4). Gemeinden sind als Vergabestellen zwar an die einschlägigen Submissionsvorschriften ge- bunden, verfügen dabei aber über eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit und geniessen
somit Autonomie. Das gilt namentlich bei der Festlegung des Verfahrens, der Zuschlagskrite- rien und schliesslich beim Zuschlag selber. In Bezug auf die Zuschlagskriterien besteht ein erheblicher Spielraum der Gemeinden jedenfalls insoweit, als sie einen direkten, sachlichen Bezug zur nachgesuchten Leistung aufweisen (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; 140 I 285 E. 4.1 und 5.2; vgl. für die diesbezügliche Kognitionsbeschränkung: Ziff. 1.3). Das Zuschlagsermessen ist mitunter auch durch die vorgängig festgelegten Zuschlagskriterien beschränkt (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. A., 2013, N 859). Unzulässig sind protektionistische und vergaberechtsfremde Zu- schlagskriterien (LOCHER/OECHSLIN, a.a.O., N 10 zu Art. 29 BöB). Hingegen ist es zulässig, bereits als Eignungskriterien geprüfte (graduell abstufbare) Aspekte – namentlich etwa die Qualität – auch als Zuschlagskriterien zu berücksichtigen. Dies indem eine gewisse Mindest- anforderung als Eignungskriterium verlangt und eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zu- schlagskriterium gewichtet wird (ausführlicher: BGE 139 II 489 E. 2.2.4).
3.2 Die Angebote werden nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft. Es können Dritte als Sachverständige beigezogen werden. Offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler werden berichtigt. Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote erstellt (§ 28 Abs. 1-3 SubmV; sog. Bewertungsmatrix: DANIEL STUCKI, in: Trüeb, a.a.O., N 6 zu Art. 40 BöB). Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber kann von den Anbieterinnen oder Anbietern Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen (§ 29 Abs. 1 SubmV). Wie in jedem Verwaltungsverfahren hat auch im Submissionsverfahren hat die Behörde grund- sätzlich den erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an Vorbringen oder Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Sie wird zwar in der Regel primär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen abstellen; insbesondere ist die Behörde nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen. Es ist aber auch nicht unzulässig, auf vorhandene eigene Kennt- nisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen; insbesondere bei lokalen Projekten mit lokalen Anbietern oder innerhalb einer Fachwelt, wo man sich gegenseitig kennt, ist solches Wissen unvermeidlich vorhanden und es ist nicht per se unzulässig, darauf abzustellen (BGE 139 II 489 E. 3.2). 4. 4.1 Bewertung C.__ 4.1.1 Als Bauführer listete die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte C.__ (mit einer Verfügbarkeit von 50%; BF-Bel. 9). C.__ ist ausgebildeter Bauschreiner mit Weiterbildungen im betriebswirt- schaftlichen Bereich (BG-Bel. 1). Die Beschaffungsstelle erteilte der Zuschlagsempfängerin für die Bauführerschaft vier von ebenso viel möglichen Punkten (BF-Bel. 4), konkret zwei Punkte für die fachliche Qualifikation und je einen Punkt für die gleichwertigen Referenzen sowie die zeitliche Verfügbarkeit (amtl. Bel. 6 [Stellungnahme vom 23. Juli 2021]).
4.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt, dass C.__ über keinen Abschluss als dipl. Bauführer bzw. dipl. Baumeister verfüge und ihm die Erfahrung mit gleichwertigen Objekten fehle. Er sei ausgebil- deter Schreiner. Bei der Beschwerdeführerin sei er vier Jahre angestellt gewesen, zunächst als Hilfsbauführer, danach als Bauführer. Dabei sei er im Hintergrund stets durch die Ge- schäftsleitung betreut gewesen. Zuvor sei er im Baggerbetrieb seines Bruders angestellt ge- wesen, wo er mehrheitlich als Maschinist gearbeitet habe. Selbst wenn in der Folge für die Zuschlagsempfängerin als Bauführer gearbeitet habe, habe er bei der schätzungsweise haupt- sächlich im Gartenbaubereich tätigen Zuschlagsempfängerin nicht die erforderliche Erfahrung mit gleichwertigen Objekten sammeln können. Es sei entsprechend nicht ersichtlich, weshalb ihm trotzdem die volle Punktzahl (vier Punkte) zugesprochen worden sei. Die Erfahrung von C.__ könne mit maximal zwei von vier Punkten bewertet werden, wodurch der Zuschlagsemp- fängerin mindestens zwei Punkte zu viel erteilt worden seien.
4.1.3 Unbestritten ist, dass C.__ über keinen Abschluss einer höheren Berufsbildung verfügt und dieser entsprechend über mindestens fünf Jahre Berufserfahrung als Bauführer verfügen so- wie gleichwertige Objekte betreut haben muss. Ob C:__ diese Voraussetzungen erfüllt bzw. es im zulässigen Ermessen der Beschaffungsstelle stand, der Zuschlagsempfängerin diesbe- züglich die volle Punktzahl zu gewähren, ist umstritten. Die Beschwerdeführerin spricht C.__ zwar die (Berufs-)Erfahrung als Bauführer resp. mit gleichwertigen Objekten ab. Damit wider- spricht sie – wie die Beschaffungsstelle zu Recht entgegenhält – indes sich selbst, bewarb sie den damals noch bei ihr tätigen C.__ in einem anderen Vergabeverfahren im Jahr 2019 noch
als seit 1997 im Beruf tätigen, seit 2016 bei ihr in dieser Funktion tätigen Bauführer mit gros- sem Erfahrungsschatz (BG-Bel. 1). Dass C.__ bei der Beschwerdeführerin als Bauführer tätig war, ergibt sich aus dessen damaligen Arbeitsvertrag (ZE-Bel. 1). Die anderslautenden Be- streitungen der Beschwerdeführerin – mit denen sie in erster Linie ohnehin bloss eine andere Sichtweise präsentiert, was aber nicht genügt (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 2 SubmG) – vermögen unter diesen Gesichtspunkten nicht zu überzeugen. Dies gilt umso mehr, als dass C.__ sowie dessen fachliche Qualifikation bzw. Erfahrung als Bauführer – wenn auch damals noch als Angestellter der Beschwerdeführerin – der Beschaffungsstelle aus früheren Projekten bereits hinlänglich bekannt war (BG-Bel. 1), was sie ebenfalls berücksichtigen konnte. Sie durfte damit willkürfrei davon ausgehen, dass C.__ die in diesem Vergabeverfahren definierten Bauführer- Anforderungen – nämlich eine mindestens fünfjährige Tätigkeit als Bauführer sowie Erfahrung mit gleichwertigen Objekten – erfüllt, womit auch die Punktevergabe der Beschaffungsstelle (volle Punktzahl) nicht zu beanstanden ist.
4.2 Bewertung D.__ 4.2.1 Die Beschwerdeführerin sah in ihrer Offerte als Bauführer D.__ mit einer Verfügbarkeit von 20% vor (BF-Bel. 4). D.__ ist dipl. Bauführer und verfügt über mehr als 20 Jahre Berufserfah- rung. Die Beschaffungsstelle erteilte der Beschwerdeführerin für die Bauführerschaft drei von vier möglichen Punkten (BF-Bel. 4). Während sie ihm für die fachliche Qualifikation und die gleichwertigen Referenzen die volle Punktzahl erteilte (zwei und einen Punkt), gewährte sie ihm für die zeitliche Verfügbarkeit keine Punkte (von einem möglichen Punkt; amtl. Bel. 6 [Stel- lungnahme vom 23. Juli 2021]).
4.2.2 Auch diese Bewertung wird beanstandet. D.__ erfülle die formellen Voraussetzungen (fachli- che Ausbildung und Erfahrung) zweifellos. Indes habe die Beschwerdegegnerin zu Unrecht das Kriterium der Erreichbarkeit verneint und lediglich drei von vier möglichen Punkten ge- währt. Gemäss Ausschreibung müsse der Bauführer lediglich einmal pro Tag auf der Baustelle verfügbar sein, was mit dem offerierten 20%-Pensum möglich sei. In den Ausschreibungsun- terlagen stehe nichts betreffend eine prozentuale Mindestverfügbarkeit.
4.2.3 Strittig ist, ob die Beschaffungsstelle der Beschwerdeführerin für ihren Bauführer zu Recht einen Punkt hat abziehen dürfen, weil dieser lediglich in einem 20%-Pensum für das Projekt vorgesehen ist. Die Frage betrifft die Verfügbarkeit, welche die Beschaffungsstelle mit einem Punkt gewichtete. Vorab ist festzustellen, dass dabei keine rechtsungleiche Gewichtung er- sichtlich ist, wurde schliesslich – wie sich vorstehend gezeigt hat – auch der Bauführer der Zuschlagsempfängerin nach demselben Raster beurteilt. Die Beschaffungsstelle verlangte in der Ausschreibung, dass in der Offerte angegeben werde, in welchem Pensum der Bauführer für das Projekt tätig sein werde. Der Bauführer müsse im Übrigen mindestens einmal täglich auf der Baustelle verfügbar sein. Die Beschwerdeführerin stellt sich richtig auf den Standpunkt, dass es ihrem Bauführer D.__ grundsätzlich auch mit einem 20%-Pensum möglich ist, täglich auf der Baustelle verfügbar zu sein. Das Kriterium der Verfügbarkeit ist aber – wie es die Be- schaffungsstelle auch tut – im Kontext dessen Pflichten- bzw. Aufgabenkatalogs und der Baustellengrösse zu betrachten. Der Bauführer trägt – was gerichts-, aber auch parteinotorisch ist – die Hauptverantwortung für die Organisation, Leitung und Überwachung der Baustelle. Er ist erster Ansprechpartner der Bauherrschaft und steht damit zwischen dieser und dem Bau- projekt. Neben der (gemäss Ausschreibung geforderten) mindestens täglichen Anwesenheit auf der Baustelle fallen dem Bauführer damit diverse weitere zu erledigende Aufgaben zu, etwa das Ausmass- und Rapportwesen. Das Projekt umfasst Baumeister- und Belagsarbeiten mit einem finanziellen Gegenwert von über Fr. 6'000'000.–. Daraus schliesst, dass es sich um ein überdurchschnittlich umfangreiches Projekt handelt, was auch Niederschlag in den zeitli- chen und fachlichen Anforderungen an den zuständigen Bauführer findet. Entsprechend ist es nicht abwegig, sondern vielmehr nachvollziehbar und schlüssig, wenn die Beschaffungsstelle, gestützt auf gemachte Erfahrungen, selbst bei einem erfahrenen Bauführer davon ausgeht, dass mit einem 20%-Pensum nicht gleichzeitig eine tägliche Anwesenheit sowie eine sach- und zeitgerechte Auseinandersetzung mit den übrigen Verantwortlichkeiten sichergestellt wer- den kann. Daran ändert im Übrigen auch nichts, dass die Beschaffungsstelle keine «prozen- tuale Mindestverfügbarkeit» vorgab. Die Vergabe von drei Punkten für die Schlüsselperson Bauführer bzw. die Verweigerung eines Punktes wegen fehlender zeitlicher Verfügbarkeit lag damit im Ermessen der Beschaffungsstelle und ist nicht zu beanstanden.
4.3 Bewertung E.__ 4.3.1 Für die Funktion der Bauführerstellvertreterschaft bestimmte die Beschwerdeführerin in ihrer
Offerte E.__ in einem 25%-Pensum (BF-Bel. 4). Er ist ausgebildeter Landschaftsgärtner und verfügt seit 2018 zusätzlich über einen Fachhochschulabschluss als Bauingenieur (Hoch- schule Luzern). Seit April 2020 ist er bei der Beschwerdeführerin angestellt und als Bauführer mit Baustellenverantwortung im Einsatz. Die Beschaffungsstelle gewährte dafür null (von zwei) Punkten (BF-Bel. 4), d.h. sowohl für die fachliche Qualifikation als auch für gleichwertige Re- ferenzen von je einem möglichen jeweils null Punkte (amtl. Bel. 6 [Stellungnahme vom 23. Juli 2021]).
4.3.2 Hinsichtlich der Bewertung von E.__, stellvertretender Bauführer bei der Beschwerdeführerin, moniert diese, dass er dipl. Bauingenieur FH und seit April 2020 als Bauführer mit Baustellen- verantwortung angestellt sei. Seine Ausbildung sei als gleich- oder höherwertig anzusehen und er verfüge über mehr als ein Jahr Berufserfahrung, weshalb er nicht mit null von zwei, sondern der vollen Punktzahl, eventualiter mindestens einem Punkt zu bewerten sei. Daran ändere auch nichts, dass die Beschwerdeführerin für E.__ kein eigenes Personalblatt einge- reicht habe. Die Ausbildung sei aus dem eingereichten Baustellen-Organigramm ersichtlich. Ausserdem kenne der im Auftrag für die Beschwerdegegnerin tätige F.__ der G.__ AG die Ausbildung und Erfahrung von E.__, da er mit diesem bereits beim Projekt «Trennsystem Auf- bahrungshalle / Sanierung Flurstrasse Klostermatte, Stans» geschäftlich zu tun gehabt habe. Ohnehin sei es überspitzt formalistisch, wenn aufgrund des fehlenden Referenzblatts null Punkt erteilt würden. Vielmehr wäre in diesem Fall nach Auffassung der Beschwerdeführer eine Nachfrist anzusetzen bzw. Erläuterungen im Sinne von § 29 Abs. 1 Submissionsverord- nung (SubmV; NG 612.11) zu verlangen gewesen. Die Beschwerdeführerin reicht sodann ein Referenzblatt für E.__ ein; dieser verfüge über die erforderliche Erfahrung (BF-Bel. 11).
4.3.3 Die Beschaffungsstelle verlangte in ihrer Ausschreibung in fachlicher Hinsicht zunächst, dass der Bauführer-Stellvertreter über eine höhere Berufsbildung als dipl. Bauführer oder dipl. Bau- meister abgeschlossen hat. E.__ verfügt über einen Abschluss als Bauingenieur FH. Die Be- schaffungsstelle hält zurecht entgegen, dass sich die Ausbildung eines Bauingenieurs grund- sätzlich von derjenigen eines Bauführers unterscheidet. Während der Bauingenieur haupt- sächlich auf die planerischen Aspekte und deren Umsetzung fokussiert ist, liegt das Hauptau- genmerk des Bauführers auf der Projekt- und Baustellenorganisation. Die Ausbildung von E.__ ist damit nicht gleichwertig zum gemäss Ausschreibung Geforderten (dipl. Bauführer oder dipl. Baumeister) zu betrachten, womit er im hier relevanten Sinn als «Bauführer ohne Abschluss»
gilt. Um trotz fehlendem Abschluss Punkte zu erzielen, muss der abschlusslose Bauführer aber mindestens drei Jahre Berufserfahrung als Bauführer aufweisen und gleichwertige Ob- jekte betreut haben. E.__ arbeitet erst seit dem Jahr 2020 (erstmals) als Bauführer mit Bau- stellenverantwortung. Damit fehlt ihm offensichtlich die gemäss Ausschreibung für einen Bau- führer ohne Abschluss erforderliche Erfahrung. Es war ihm bereits aus zeitlichen Gründen nicht möglich gewesen, drei oder mehr Jahre Berufserfahrung als Bauführer von gleichwerti- gen Projekte zu sammeln. Dass die Beschaffungsstelle der Beschwerdeführerin darum auf- grund der fehlenden fachlichen Qualifikation bzw. der fehlenden Erfahrung für die Person des Bauführer-Stellvertreters null Punkte gewährte, ist nachvollziehbar, steht in Einklang mit den in der Ausschreibung definierten Kriterien und ist dementsprechend nicht zu beanstanden. An diesem Ergebnis vermag überdies auch das erst nachträglich aufgelegte Referenzblatt nichts zu ändern. Damit kann offenbleiben, ob die Beschaffungsstelle bei der Beschwerdeführerin in Anwendung von § 29 SubmV Erläuterungen bezüglich der Eignung respektive Erfahrung ihres Bauführer-Stellvertreters einzuholen gehabt hätte. In beweisrechtlicher Hinsicht ist im Zusammenhang mit E.__ zu ergänzen, dass sich bei dieser Ausgangslage die von der Beschwerdeführerin beantragte Zeugeneinvernahme von F.__ er- übrigt. Der Beweisantrag ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (Art. 53 VRG i.V.m. Art. 152 ZPO; Art. 42 Abs. 1 VRG), kann sich das Gericht seine Überzeugung doch bereits gestützt auf die eingereichten Urkundenbeweise – namentlich das Referenzblatt – bilden, ohne dass eine Befragung von Reto Zweili etwas daran ändern würde (zur Zulässigkeit der antizi- pierten Beweiswürdigung: RENÉ WIEDERKEHR/KASPAR PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfah- rensrechts, 2020, N 653, u.a. unter Verweis auf BGE 144 II 427 E. 3.1.3). Unbeachtlich bleibt auch die Noveneingabe der Beschaffungsstelle vom 18. Oktober 2021 betreffend die Kündi- gung von E.__. Diese betraf eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, welche hier aber unmassgeblich ist (vgl. Art. 92 VRG) und damit unbeachtlich bleibt (Urteil des Bundesgerichts 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 2.5.1).
4.4 Ungleichbehandlung Die Beschwerdeführerin sieht den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt (Art. 11 lit. IVöB). Die Beschaffungsstelle habe die Anbieterinnen ungleich behandelt. Sie leitet dies im Wesentlichen daraus ab, dass «[f]ür die Qualifikation von C.__ (Schreiner) zu viele Punkte gewährt [wurden], während für die Bauführer mit abgeschlossener Berufsausbildung der Beschwerdeführerin massiv zu wenig Punkte verteilt wurden» (amtl. Bel. 1 [Beschwerde] Ziff. 34 S. 13 f.). Die Rüge ist unbegründet. Bereits aus der Ausschreibung erhellt, dass die Berufsausbildung nicht der
einzig relevante Vergleichsfaktor darstellt. Wie sich gezeigt hat, bewertete die Beschaffungs- stelle die Bauführer bzw. Bauführer-Stellvertreter basierend zudem auf einem einheitlichen, nachvollziehbaren Punkteraster (vgl. Ziffn. 4.1-4.3). Inwiefern dabei eine unzulässige Un- gleichbehandlung stattgefunden hätte, ist nicht ersichtlich.
5. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juli 2021 ist somit unbegründet und vollumfäng- lich abzuweisen. Die aufschiebende Wirkung – welche hier mit Verfügung P 21 10 vom 22. Juli 2021 erteilt wurde – bezweckt als ein Institut des vorläufigen Rechtsschutzes die Erhaltung des bestehen- den Zustandes bzw. den Schutz bedrohter Interessen für die Dauer des Verfahrens; sie hat rein vorläufigen Charakter und fällt mit dem Endentscheid ohne weiteres dahin (WIEDER- KEHR/PLÜSS, a.a.O., N 3246 unter Verweis auf BGE 139 IV 314 E. 2.3.3; Regina Kiener, in: Bertschi et al. [Hrsg.], Kommentar VRG/ZH, 3. A., 2014, N 43 zu § 25 VRG/ZH).
6. 6.1 Die Kosten des Verwaltungsverfahrens umfassen die amtlichen Kosten (Gebühren und Aus- lagen) sowie die Parteientschädigung (Art. 115 VRG). Die Festlegung der amtlichen Kosten sowie der Parteientschädigung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Prozesskostengesetz (PKoG; NG 261.2 [Art. 116 Abs. 3 VRG]).
6.2 Die Gebühren sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwie- rigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwal- tungsgericht beträgt die Gebühr Fr. 100.– bis Fr. 7'000.– (Art. 17 PKoG). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren – inklusive dem Verfahren betreffend auf- schiebende Wirkung P 21 10 – wird ermessensweise (Art. 2 Abs. 1 PKoG), namentlich mit Blick auf die grosse wirtschaftliche Bedeutung der Sache für die Parteien, auf Fr. 5'000.– fest- gesetzt und vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Gebühr wird mit dem Kos- tenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrechnet und ist bezahlt.
6.3 Im Rechtsmittelverfahren ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine angemessene Entschädigung zu Lasten der unterliegenden Partei zuzuerkennen (Art. 123 Abs. 2 VRG). Die Entschädigung einer Partei, die nicht berufsmässig vertreten ist, umfasst eine angemessene Umtriebsentschädigung, insbesondere für den Arbeitsaufwand und das notwendige Erschei- nen vor einer Instanz, sowie der Ersatz der notwendigen Auslagen (Art. 30 PKoG). Indes wer- den Beschwerdeverfahren i.d.R. durch die Dispositionsmaxime beherrscht; findet die Disposi- tionsmaxime Anwendung, besteht eine Bindung an die Parteianträge (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., N 1243 ff.). Hinsichtlich den Entschädigungsfolgen ist dies im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren der Fall (Art. 74 Abs. 1 Ziff. 2 VRG; vgl. etwa den publ. Entscheid des Verwaltungsgerichts Nidwalden VA 20 14 vom 22. Februar 2021 E. 5.3). Die unterliegende Beschwerdeführerin ist nicht entschädigungsberechtigt (Art. 123 Abs. 2 VRG). Die obsiegenden Parteien beschränkten sich mit ihren (sinngemässen) Anträgen auf die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Eine (Umtriebs-)Entschädigung beantragte (oder bezifferte) die Zuschlagsempfängerin trotz entsprechender Aufforderung (amtl. Bel. 12) nicht. Der Beschaffungsstelle steht grundsätzliche keine Parteientschädigung zu (Art. 123 Abs. 4 VRG). Entschädigungen sind demzufolge keine zu sprechen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juli 2021 wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt und vollumfänglich der Beschwerde- führerin auferlegt. Die Gebühr wird mit dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrechnet und ist bezahlt.
3. Es werden keine Umtriebs- oder Parteientschädigungen gesprochen.
Stans, 15. November 2021 VERWALTUNGSGERICHT NIDWALDEN Verwaltungsabteilung Die Präsidentin
lic. iur. Livia Zimmermann Der Gerichtsschreiber
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. i. V. m. Art. 90 ff. BGG), sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG e contrario). Andernfalls kann der Entscheid mittels einer subsidiären Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 113 ff. BGG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.