Entscheidpublikation AbR 1984/85 Nr. 26, S. 81:Art. 74 Abs. 1 SchKG; Art. 8 ZGB Wer mündlich (telefonisch) Rechtsvorschlag erhebt, hat die Folgen der Beweislosigkeit des erhobenen Rechtsvorschlages zu tragen.
Urteil der Obergerichtskommission vom 23. März 1984
Sachverhalt:
Mit Zahlungsbefehl vom 13. Januar 1984 hatte B den Schuldner M betrieben. Am 14. Februar 1984 wurde M der Konkurs angedroht. Dagegen rekurrierte er bei der Obergerichtskommission als Aufsichtsbehörde und machte geltend, er habe mit Telefon vom 24. Januar 1984 beim Betreibungsbeamten rechtzeitig Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl erhoben. Der Betreibungsbeamte selber erklärte, es sei nicht auszuschliessen, dass M im fraglichen Zeitpunkt telefonisch Rechtsvorschlag erhoben habe, auch wenn im Hauptbuch kein Rechtsvorschlag vermerkt sei. Die Obergerichtskommission hat den Rekurs abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er das gemäss Art. 74 Abs. 1 SchKG innert 10 Tagen nach Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamte mündlich oder schriftlich zu erklären. Der Rechtsvorschlag kann unter bestimmten Voraussetzungen durch eine am Telefon abgegebene Erklärung erhoben werden (BGE 99 III 63 ff. Erw. 4). Vorliegend geht es indessen nicht um die Zulässigkeit eines telefonisch erklärten Rechtsvorschlages, sondern es stellt sich die Frage, wer die Folge der Beweislosigkeit zu tragen hat, da die vom Betreibungsschuldner und Beschwerdeführer behauptete telefonische Erklärung des Rechtsvorschlages nirgends dokumentiert ist und auch der Betreibungsbeamte sich daran nicht zu erinnern vermag.
Da es sich bei rein betreibungsrechtlichen Streitverfahren um öffentliches Recht handelt, ist Art. 8 ZGB, der die Beweislastverteilung regelt, nicht unmittelbar anwendbar. Art. 8 ZGB bringt aber ein ganz allgemeines Prinzip zum Ausdruck, so dass es sich aufdrängt, die betreibungsrechtliche Beweislastverteilung der aus Art. 8 ZGB hervorgehenden privatrechtlichen anzugleichen (Kummer, N 54 zu Art. 8 ZGB). Danach hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Daraus folgt, dass beim telefonischen Rechtsvorschlag der Betriebene Gefahr läuft, ihn nicht beweisen zu können (BGE 99 III 66). Er trägt insbesondere die Gefahr der richtigen Protokollierung der mündlichen Erklärung durch das Betreibungsamt (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1911, N 8 zu Art. 74 SchKG). Immerhin kann er zum Zwecke der Beweissicherung bei Erhebung des Rechtsvorschlags verlangen, dass dieser ihm gebührenfrei bescheinigt wird (Art. 74 Abs. 3 SchKG). Dies hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall jedoch nicht getan. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Rechtsvorschlag unterblieb. Das Betreibungsamt hat zu Recht die Betreibung fortgesetzt.