Entscheidpublikation AbR 1984/85 Nr. 29, S. 88:Art. 4 BV; Art. 84 SchKG Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Ansetzung einer Rechtsöffnungsverhandlung vor Ablauf der von der Post für die Vorladung angesetzten Abholfrist (E. 1). Folge der Gehörsverletzung: Rückweisung der Sache an die Vorinstanz oder Heilung des Mangels durch die Rechtsmittelinstanz? Rückweisung im vorliegenden Fall (E. 2).
Urteil der Obergerichtskommission vom 23. August 1984
Sachverhalt:
Mit Kreditvertrag vom 9. Dezember 1983 gewährte die Ersparniskasse N der A.-I. AG einen Kredit von Fr. 400'000.--, welcher grundpfändlich gesichert wurde. Am 23. Januar kündigte die Ersparniskasse den Kreditvertrag und forderte die Rückzahlung von Fr. 431'635.--. Am 19. April 1984 leitete sie gegen die A.-I. AG mit der Zustellung des Zahlungsbefehls das Betreibungsverfahren ein und verlangte auf die Erhebung des Rechtsvorschlags hin die Erteilung der Rechtsöffnung. Da die A.-I. AG nicht zur Rechtsöffnungsverhandlung erschien und auch keine schriftliche Einwendungen geltend machte, erteilte der Kantonsgerichtspräsident am 26. Juni 1984 der Ersparniskasse die provisorische Rechtsöffnung. Dagegen erklärte die A.-I. AG Rekurs und machte namentlich geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, da sie keine Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung erhalten habe.
Die Obergerichtskanzlei hat den Rekurs gutgeheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Aus den Erwägungen:
Die Rekurrentin rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs, da sie nicht zur Rechtsöffnungsverhandlung vorgeladen worden sei. Aus den Akten der Vorinstanz geht hervor, dass die Parteien mit Schreiben vom 18. Juni 1984 zur Rechtsöffnungsverhandlung vom 26. Juni 1984 vorgeladen wurden. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die an die Rekurrentin adressierte Vorladung nicht innerhalb der von der Post angesetzten Frist bis zum 26. Juni 1984 abgeholt wurde und das Chargé-Schreiben in der Folge an die Kantonsgerichtskanzlei retourniert wurde. Eine eingeschriebene Postsendung, die innert Frist nicht abgeholt wird, gilt grundsätzlich als am letzten Tag der Abholfrist zugestellt (BGE 100 III 3 ff;AbR 1980/81, Nr. 3). Die von der Post angesetzte Abholfrist beträgt gemäss Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz sieben Tage. Der Rekurrentin stand somit das Recht zu, die Abholungsfrist voll auszunützen. Hätte sie davon Gebrauch gemacht und die Sendung erst am Abend des letzten Tages, das heisst am 26. Juli 1984 abgeholt, wäre ihr die Teilnahme an der gleichtagigen auf 15.00 Uhr angesetzten Rechtsöffnungsverhandlung nicht mehr möglich gewesen. Indem der Kantonsgerichtspräsident die Verhandlung vor Ablauf der Abholfrist ansetzte, hat er offenbar den dargelegten Grundsätzen bezüglich der Zustellung eingeschriebener Postsendungen nicht genügend Rechnung getragen und mithin der Rekurrentin das rechtliche Gehör verweigert (vgl. BGE 104 Ib 465 ff). Daran vermag selbst die Tatsache, dass die Rekurrentin die Sendung überhaupt nicht abholte, nichts zu ändern, da auch bei Annahmeverweigerung die Postsendung als am letzten Tag der Abholfrist zugestellt gilt. Aus Gründen der Rechtssicherheit hat denn auch die blosse Ordnungsvorschrift des Art. 84 SchKG, wonach innert 5 Tagen seit Anbringen des Rechtsöffnungsgesuches entschieden werden sollte, zurückzutreten (BGE 104 Ib 467).
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs muss indessen nicht in jedem Fall die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Folge haben. Der Mangel kann geheilt werden, wenn das Versäumte nachgeholt wird, das heisst der Betroffene im Beschwerdeverfahren voll zu Wort kommt, die obere Instanz mit einer umfassenden und freien Überprüfungsbefugnis ausgestattet ist und eine reine Rechtsfrage zu beurteilen hat (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung 1976, Bd. I Nr. 87 IIIb). Ob die Rechtsmittelinstanz aufhebt oder den Mangel selber heilt, ist Ermessensfrage. Dabei ist eine gewisse Zurückhaltung schon deshalb angezeigt, weil sonst für die Vorinstanz wenig Veranlassung bestünde, den diesbezüglich strengen Regeln der ZPO und insbesondere Art. 4 BV nachzuleben. Böte eine Rechtsmittelinstanz zur nachträglichen Behebung schwerwiegender prozessualer Mängel uneingeschränkt Hand, liefe dies im Ergebnis auf die Aushölung der entsprechenden Grundsätze hinaus. Die Frage, ob ein prozessualer Mangel durch die Rechtsmittelinstanz geheilt werden soll, darf auch nicht mit Blick auf die materielle Lage eines Falles entschieden werden. Denn der Anspruch auf ein geordnetes Verfahren hat nicht nur diejenige Partei, die auch in der Sache selbst das Recht auf ihrer Seite zu haben scheint. Nach den Vorschriften der ZPO hat jede Partei Anspruch auf ein erst- und zweitinstanzliches Verfahren. Zum erstinstanzlichen Verfahren gehört in Rechtsöffnungssachen eine obligatorische mündliche Verhandlung (Art. 84 SchKG; Art. 235 Abs. 1 ZPO). Im vorliegenden Fall hätte die Beklagte, selbst wenn sie die Vorladung am letzten Tag abgeholt hätte, überhaupt keine Gelegenheit gehabt, sich vor erster Instanz vernehmen zu lassen. Dies ist - objektiv betrachtet - eine gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs. Eine Heilung dieses Mangels führte für die Beklagte im Ergebnis zu einem Verfahren vor einer einzigen kantonalen Instanz. Unter diesen Umständen ist von einer Heilung des Mangels im Rekursverfahren abzusehen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.