Entscheidpublikation AbR 1986/87 Nr. 41, S. 134:Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 AHVG Abgrenzung der in selbständiger und in unselbständiger Stellung geleisteten Arbeit. Fall eines Agenten (Fall I). Fall eines Kardio-Technikers, der auf Abruf für die Bedienung chirurgischer Apparate bei herzchirurgischen Eingriffen zur Verfügung steht und entsprechend der Anzahl der Einsätze entlöhnt wird (Fall II).
Urteile der Rekurskommission für Sozialversicherung vom 8. Oktober und 16. Dezember 1987
Fall I
Sachverhalt:
P ist in der Heizungsbranche als Agent tätig. Am 8. Juli 1987 reichte er bei der Ausgleichskasse den ausgefüllten Fragebogen für Selbständigerwerbende zur Abklärung der AHV/IV/EO-Beitragspflicht und seinen Agentur-Vertrag mit der Heiztechnikfirma N AG ein. Mit Verfügung vom 14. Juli 1987 teilte ihm die Ausgleichskasse mit, dass er nicht als Selbständigerwerbender betrachtet werden könne und die von seinem Vertragspartner ausgerichteten Provisionen massgebenden Lohn darstellten.
Dagegen rekurrierte P rechtzeitig und machte geltend, dass er mit der N AG abgemacht habe, dass er den Versicherungsschutz für AHV, IV, EO, Unfall- und Krankenversicherung selbst übernehme. Im übrigen sei er auch noch für die Firma H tätig. Zudem beabsichtige er, auf ca. Januar 1988 zwei bis drei Monteure im Lohnverhältnis anzustellen. Die Rekurskommission hat den Rekurs abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
Die Unterscheidung ist u.a. deshalb von Bedeutung, weil beim Unselbständigerwerbenden dessen Arbeitgeber einen Arbeitgeberbeitrag zu leisten hat, während der Beitrag des Selbständigerwerbenden von diesem allein zu entrichten ist.
Als selbständigerwerbend wird nach der Praxis betrachtet, wer - ohne massgebend fremden Direktiven unterworfen zu sein - nach Art des freien Unternehmens ein eigenes Geschäft führt oder als gleichberechtigter Partner an einem solchen beteiligt ist (ZAK 1978, 509; Entscheid der Rekurskommission vom 4. Dezember 1981 i.S. G). Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei oft Merkmale beider Erwerbsarten -zutage treten, muss sich der Entscheid danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 110 V 78 und Hinweise; Entscheid der Rekurskommission vom 9. Juli 1986 i.S. P AG Erw. 1 und 2).
Die Aufgabe des Rekurrenten besteht darin, den Verkauf von wärmetechnischen Apparaten zu vermitteln. Aufgrund des Agenturvertrages, wird der Abschluss eines Verkaufsvertrages einzig und allein durch den Auftraggeber, hier die N AG, getätigt. Der Agent ist verpflichtet, dem Auftraggeber wöchentlich seine Besprechungsprotokolle einzusenden und ihn über besondere Vorkommnisse zu orientieren. Der Rekurrent bezieht für seine Verkäufe eine Provision vom Nettobetrag der verkauften Apparate und Anlagen.
Ein Agent gilt dann als selbständigerwerbend, wenn er das Unternehmerrisiko im Sinne des Verlustrisikos trägt und in keinem Unterordnungsverhältnis steht (ZAK 1982, 215). Aus den erwähnten Vertragsbestimmungen ergibt sich, dass der Rekurrent diese Voraussetzungen offensichtlich nicht erfüllt. Insbesondere kann von einem Unternehmerrisiko keine Rede sein, zumal der Rekurrent keine eigenen Investitionen tätigen muss, zumindest zur Zeit noch keine Angestelltenlöhne zu bezahlen hat und sein Entgelt lediglich vom persönlichen Arbeitserfolg abhängt. Der Umstand, dass er das Vertreterauto selber stellen und für dessen Unterhalt aufkommen muss, kann noch nicht als Unternehmerrisiko gelten. Seiner eigenen Angabe zufolge ist er auch weisungsgebunden. Nicht entscheidend ist ferner die Tatsache, dass er innerhalb der gemieteten Wohnung ein separates Zimmer als Arbeitsstätte benützt. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um eigentliche Geschäftsräumlichkeiten, über die üblicherweise ein selbständiger Unternehmer verfügt. Somit deutet in den vorhandenen Unterlagen nichts auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin. Mit Recht hat daher die Ausgleichskasse den Beschwerdeführer bezüglich seiner Tätigkeit für die Firma N AG als Unselbständigerwerbenden bezeichnet.
Fall II
Sachverhalt:
Gemäss einer Vereinbarung mit einer AMI-Klinik kommt der Kardiotechniker Y auf Abruf zum Einsatz. Gegen seine beitragsrechtliche Erfassung als Unselbständigerwerbender führte er Rekurs bei der Rekurskommission für Sozialversicherung und verlangte, als Selbständigerwerbender erfasst zu werden. Als Gründe verweist er auf das wirtschaftliche Risiko, da er nichts verdiene, wenn keine herzchirurgischen Eingriffe durchgeführt würden. Sodann weist er darauf hin, dass er innerhalb seines Verantwortungsbereiches betriebliche Anordnungen weitgehend selbständig treffe. Die Rekurskommission hat den Rekurs abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
Der Rekurrent stellt sich auf den Standpunkt, er trage bei seiner Tätigkeit das Geschäftsrisiko, da sein Erwerbseinkommen von der Zahl herzchirurgischer Eingriffe abhänge. Überdies macht er geltend, dass er die betrieblichen Anordnungen in seinem Verantwortungsbereich zu tragen habe.
Demgegenüber steht jedoch fest, dass dem Versicherten von der Klinik sämtliche Räume, Einrichtungen, Apparate und das Arbeitsmaterial zur Verfügung gestellt werden. Es fehlt somit das typische Merkmal eines freien Unternehmers, der nicht nur seine Arbeitskraft, sondern auch sein Vermögen zur Erzielung des Erwerbseinkommens einsetzt. Daran ändert auch nichts, dass in gewissen liberalen Berufen der Vermögenseinsatz mangels erforderlicher Geschäftseinrichtungen gering sein kann. Im vorliegenden Fall sind die entschädigten Leistungen nur mittels aufwendiger Einrichtungen zu erbringen und diese werden vollumfänglich - wie beim unselbständigen Arbeitsverhältnis typisch - vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt.
Richtig ist zwar, dass der Rekurrent entsprechend der Anzahl Einsätze entlöhnt wird. Doch lässt sich daraus nicht ableiten, dass er aufgrund dieses Entschädigungssystems seine Arbeitskraft nicht auf unbestimmte Zeit der Klinik voll oder teilweise zur Verfügung stellt. Denn er verpflichtete sich, ab 1. Januar 1987 auf Abruf zur Verfügung zu stehen. Er kann somit nicht wie ein freier Unternehmer über die Zeit verfügen. Vielmehr hat er den Arbeitseinsatz genau zu dem Zeitpunkt und während der Dauer zur Verfügung zu stellen, wie ihn der Arbeitgeber anfordert. In den Entlöhnungsansätzen ist daher auch ein Entgelt inbegriffen für die dauernde Abrufbarkeit der speziellen Leistungen durch den Versicherten.
Bezüglich der Weisungsbefugnis kann der Rekurrent ebenfalls nichts ableiten, was auf eine selbständige Erwerbstätigkeit schliessen liesse. Wohl mag er im Rahmen seines Pflichtenheftes innerhalb seines Verantwortungsbereichs Anordnungen treffen. Diese erfolgen aber sowohl bei der Vorbereitung und dem Unterhalt der Einrichtungen als auch während des chirurgischen Eingriffs unter der Gesamtleitung der Klinik. Er verfügt deshalb nicht über eine selbständige, sondern nur über eine abgeleitete Weisungsbefugnis, wie sie auch bei Unselbständigerwerbenden häufig anzutreffen ist. Im Vertrag ist zudem vorgesehen, dass der Versicherte sich auf Kosten des Arbeitgebers sein Fachwissen auf den neuesten Stand bringt.
Typisch für ein unselbständiges Arbeitsverhältnis ist schliesslich, dass der Versicherte die Arbeitsleistung persönlich zu erfüllen hat und gegenüber den Patienten nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auftritt. Unter Würdigung der gesamten Umstände muss daher auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit des Versicherten geschlossen werden.