Entscheidpublikation AbR 1988/89 Nr. 18, S. 80:Art. 243 lit. c ZPO; Art. 3 lit. c UWG. Vorsorgliche Massnahme im Bereiche des UWG. Kennzeichenschutz; Fall einer "Rockwatch"-Nachahmung.
Entscheid der Obergerichtskommission vom 23. Juli 1988 [recte: 23. Juni 1988]
Sachverhalt:
Die beklagte Firma X. AG ist eine Handelsgesellschaft, die sich u.a. mit dem Vertrieb verschiedener Büroartikel befasst. In einem ihrer Werbeprospekte sind auf der Vorderseite vier Steinuhren abgebildet und steht der Text: "Wir schenken Ihnen diese Uhr wenn ....". Als Fortsetzung ist auf der Rückseite zu lesen: ".... Sie Büroartikel für Fr. 1'000.-- bestellen." und weiter: "Wir haben exklusiv für unsere Kunden eine Produktions-Serie dieser Qualitäts-Marken Uhr aufgekauft. Diese Uhrenart kostet im Fachhandel Fr. 300.--".
Die Firma Tissot SA beantragte beim Kantonsgerichtspräsidenten, es sei der X. AG unter Androhung von Haft oder Busse zu Lasten der verantwortlichen Organe im Falle des Zuwiderhandelns gemäss Art. 292 StGB bis zum Entscheid im Hauptprozess vorsorglich zu untersagen, nicht von ihr herstammende "Steinuhren" weiterhin als Werbegeschenke anzupreisen, zu verschenken oder sonstwie in Verkehr zu bringen. Der Kantonsgerichtspräsident erliess ein entsprechendes Verbot und verfügte zudem die Beschlagnahmung der Steinuhren.
Einen von der X. AG erhobenen Rekurs hat die Obergerichtskommission abgelehnt.
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 28 Abs. 1 MMG haben die Gerichte auf Grund erfolgter Zivil- oder Strafklage die als nötig erachteten vorsorglichen Verfügungen zu treffen. Soweit der Kantonsgerichtspräsident die angefochtenen Massnahmen gestützt auf diese Bestimmung erlassen hat, muss die Verfügung als unzulässig bezeichnet werden, denn Art. 28 MMG macht vorsorgliche Verfügungen von einer erfolgten Zivil- oder Strafklage abhängig, welche Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt ist.
Vorsorgliche Massnahmen können aber auch aufgrund kantonalen Zivilprozessrechts verfügt werden. Nach Art. 243 lit. c ZPO sind vorsorgliche Massnahmen zulässig, wenn sie, sei es vor Anhebung, sei es während eines Rechtsstreites, "zur Abwendung drohenden Schadens notwendig sind und sofern diese Voraussetzungen glaubhaft gemacht sind."
b) Neben einer möglichen Verletzung der bereits zitierten Bestimmung von Art. 24 Ziff. 2 MMG (Inverkehrbringen nachgeahmter Gegenstände) steht vorliegend auch ein Verstoss gegen das UWG zur Diskussion. Gemäss Art. 3 lit. d UWG (in der Fassung vom 19. Dezember 1986, in Kraft seit dem 1. März 1988) handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Diese Bestimmung hat den sogenannten Kennzeichnungsschutz im Auge, das heisst den Schutz dessen, was einen Wettbewerber, sein Unternehmen und seine Leistungen äusserlich kennzeichnet und von den Mitbewerbern unterscheidet (David, Schweiz. Wettbewerbsrecht, Bern 1988, Rz 224). Kennzeichnen kann nur, was fantasievoll und originell ist. Rein beschreibende Angaben wie Sachbezeichnungen, Beschaffenheitsangaben, Herkunftsbezeichnungen etc. oder technisch bedingte Gestaltungen sind dem Verkehr grundsätzlich freizuhalten und eignen sich nicht zur Monopolisierung für eine bestimmte Ware (David, a.a.O., Rz 225).
Hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen verweist Art. 14 UWG auf die Art. 28c- 28f ZGB, die sinngemäss anwendbar sind. Danach kann die Anordnung vorsorglicher Massnahmen derjenige verlangen, der glaubhaft macht, dass er in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 28c ZGB). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne des Art. 243 ZPO und/oder des Art. 28c ZGB erfüllt sind.
c) Materielle Voraussetzung zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist Glaubhaftmachung der Notwendigkeit, drohenden Schaden abzuwenden. Die Klägerin hat die widerrechtliche Verletzung ihrer Rechte durch die Beklagte oder die ernsthafte Befürchtung einer solchen glaubhaft zu machen. Es wird kein strikter Beweis gefordert, doch ist dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln. In rechtlicher Hinsicht sind die Erfolgsaussichten der Hauptklage darzutun, wobei sich der Richter im Massnahmeverfahren mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung begnügen darf, da er sonst der Entscheidung des Hauptprozesses vorgreifen würde (Urteil der OGK vom 20. März 1986 i.S. EG SM-F, E. 1b; BGE 108 II 72; David, a.a.O., Rz 638).
In erster Linie gilt es zu prüfen, ob die vorläufige rechtliche Prüfung der von der Vorinstanz gezogenen Schlussfolgerungen den Schluss rechtfertigt, dass es sich bei den von der Beklagten eingeführten und in Verkehr gebrachten Uhren unter modellrechtlichen Gesichtspunkten um Nachahmungen handelt und dass die Beklagte unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten Verwechslungen herbeiführende Massnahmen traf.
Vergleicht man die ROCKWATCH der Klägerin mit den Steinuhren der Beklagten, ergeben sich Übereinstimmungen, aber auch Unterscheidungsmerkmale: Beide Uhren weisen praktisch identische Schalenformen auf. Bei beiden Uhren sind Schale und Zifferblatt aus einem Stück gefertigt und ist das Lederband fast in derselben Weise an der Schale befestigt. Beide Uhren weisen gelbe Stunden- und rote Minutenzeiger auf. Hingegen trägt das Zifferblatt der ROCKWATCH die Markenbezeichnung "TISSOT", während jenes der andern Uhr keine Bezeichnung aufweist. Sodann verfügt nur die Uhr der Beklagten über einen Sekundenzeiger und die Zeiger verjüngen sich gegen die Enden, während die Zeiger der ROCKWATCH stumpfe Enden aufweisen. Ferner ist das Armband der ROCKWATCH im Bereich der Befestigung mit einer Aussparung versehen, welche eine Metallplatte sichtbar werden lässt.
Die Beklagte macht bezüglich der übereinstimmenden Elemente geltend, dass diese technisch bedingt seien. In bezug auf die Farbgebung der Zeiger (rote und gelbe Farbe) ist dies offensichtlich unzutreffend. Ein Abheben der Zeiger gegenüber den verschiedenartigen Färbungen des granitenen Ziffernblatts könnte ebenso gut mit hellgrünen oder hellblauen Zeigern oder auch mit goldfarbigen oder andersfarbigen Zeigern erreicht werden. Weshalb die übrigen Übereinstimmungen sich aus technischen Gründen ergeben sollen, weist die Beklagte nicht nach. Ihre Behauptung wird denn auch etwa durch das Konkurrenzprodukt "Marbel-Watch" der Dynamic Supply International Ltd. widerlegt, welche z.B. eine viereckige Form aufweist und sich damit von der ROCKWATCH der Klägerin ausreichend unterscheidet.
Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass eine runde Steinuhr sich von vorneherein nicht von einer ROCKWATCH ausreichend abzuheben vermöchte. Indessen sind die wenigen, nur bei genauer Betrachtungsweise erkennbaren Unterscheidungsmerkmale der beklagtischen Steinuhren nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr zu bannen. Der Kantonsgerichtspräsident hat daher zutreffend ausgeführt, dass insbesondere der Laie angesichts der aufgrund des Gesamteindrucks sehr weitgehenden Identität der zu vergleichenden Produkte leicht annehmen könnte, es handle sich bei den beklagtischen Uhren um die ROCKWATCH der Firma Tissot. Daran ändert nichts, dass etwa auf dem Ziffernblatt der beklagtischen Uhren eine Markenbezeichnung fehlt. Die Markenbezeichnung "Tissot" ist zufolge der Ausführung als Gravur sowie der relativ kleinen Buchstaben jedenfalls bei flüchtiger Betrachtung nicht ohne weiteres zu erkennen und ihr Fehlen dürfte kaum bemerkbar sein, wenn nicht gleichzeitig eine ROCKWATCH zum Vergleich zur Hand ist...
Nebst der Neuartigkeit des Materials, aus welcher Schale und Ziffernblatt der ROCKWATCH gefertigt sind, was allein wohl keine Monopolisierung rechtfertigen würde, bilden insbesondere die für die Zeiger gewählten und ins Auge springenden Farben rot und gelb ein charakteristisches Merkmal der ROCKWATCH. Die offensichtlich weder technisch noch funktionell begründete Verwendung derselben Farben für die Zeiger auf den beklagtischen Uhren macht deutlich, dass die Beklagte bzw. die Herstellerin der von der Beklagten in Verkehr gebrachten Uhren geradezu beabsichtigte, bei den potentiellen Kunden den Eindruck zu erwecken, durch den Abschluss eines Geschäftes in den Besitz einer ROCKWATCH zu gelangen, zumal der ausdrücklich angegebene Wert dieser Uhr just jenem der im Fachhandel erhältlichen ROCKWATCH entspricht. Als geradezu raffiniert und den potentiellen Kunden irreführend muss die unzutreffende Äusserung auf der Rückseite der bereits erwähnten Prospekte gelten: "Wir haben exklusiv für unsere Kunden eine Produktionsserie dieser Qualitäts-Marken Uhr aufgekauft". Die Beklagte gibt heute selber zu, dass es sich bei ihrer Uhr um eine "billige Dreingabe" handle. Indessen erweckt die erwähnte Anpreisung des Produkts auf dem Prospekt gerade den gegenteiligen Eindruck und lässt den Kunden im Glauben, eine im Fachhandel just Fr. 300.-- kostenden Qualitäts-Markenuhr zu erwerben. Potentielle Kunden können die beklagtischen Uhren wohl kaum im voraus einer genaueren Besichtigung unterziehen, wie dies im Fachhandel möglich wäre, sondern müssen sich auf die photographische Wiedergabe der Uhren auf dem Prospekt verlassen, auf welchem sich die Uhren vorteilhafter ausnehmen als in der Wirklichkeit. Aufgrund des Prospektes drängt sich für potentielle Kunden aber der Schluss fast unabweisbar auf, dass hier eine "ROCKWATCH" als Werbegeschenk vertrieben werde.
Im vorliegenden Fall ist der Klägerin die Glaubhaftmachung eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils gelungen. Es kann nicht bestritten werden, dass mögliche Kaufsinteressenten einer ROCKWATCH gerade dadurch vom Kauf abgehalten werden könnten, weil sie davon ausgehen, dass sie genau eine solche Uhr von der Beklagten bei Bestellung von Büroartikeln im Wert von Fr. 1'000.--"geschenkt" erhalten. Dabei ist nicht zu übersehen, dass bei der Wahl einer Uhr in der Preisklasse von Fr. 300.-- das Prestige durchaus grosse Bedeutung haben kann, zumal selbst ein Kunde der Beklagten, der die Herkunft der als Geschenk anerbotenen durchaus zu unterscheiden vermag, vom Kauf einer Original Tissot-ROCKWATCH abgehalten werden könnte, weil er damit rechnet, dass andere meinen, er trage eine Uhr der geschätzten Marke (vgl. dazu A. Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 443 Anm. 27). Sodann hat der Kantonsgerichtspräsident zu Recht auf eine mögliche Beeinträchtigung durch Rufschädigung hingewiesen. Mit der Behauptung, wer eine gute Uhr wolle, gehe in den Fachhandel, gibt nämlich die Rekurrentin indirekt zu, dass es sich bei ihrer Uhr um ein qualitativ minderwertiges Produkt handelt. Es kann nicht geleugnet werden, dass die Verbreitung solcher Uhren, die - wie oben dargetan - nur schwer von der Original Tissot-ROCKWATCH zu unterscheiden sind, einen schlechten Einfluss auf das Renommée der Markenuhr bedeutet und geeignet ist, den Ruf der ROCKWATCH als Qualitätsuhr zu schädigen. Zudem kann die "Gratis"-Abgabe der beklagtischen Uhr den Eindruck erwecken, der Preis der Tissot-ROCKWATCH von Fr. 300.--sei zur Vortäuschung einer überdurchschnittlichen Qualität oder zur Aufpolierung des Markenrenomées generell überhöht. Der Markenartikelfabrikant braucht es sich jedoch nicht gefallen zu lassen, in ein derartig schiefes Licht zu geraten (David, a.a.O., Rz 160). Der Kantonsgerichtspräsident hat daher richtig entschieden, wenn er sofort die Beschlagnahmung der Geschenkuhren verfügte und der Beklagten vorsorglich verbot, diese Uhren zu verschenken oder sonstwie in den Verkauf zu bringen.