Entscheidpublikation AbR 1988/89 Nr. 34, S. 129:Art. 41 Abs. 1 und 44 Abs. 1 StPO Mit Ausnahme von Abhörungen des Angeschuldigten und Einvernahmen von Auskunftspersonen bei Übertretungen ist der Personenbeweis grundsätzlich vom Verhörrichter zu führen; Bedeutung von Protokollen, die diesen Anforderungen nicht genügen (E. 2a).Art. 30 Abs. 2 StPO Bei der grundsätzlich vom Verhörrichter zu führenden Untersuchung über Verbrechen und schweren Vergehen ist eine weitere Amtsperson beizuziehen; Diese Bestimmung darf nicht durch Delegation der Untersuchung an die Polizei unterlaufen werden (E. 3a).Art. 10, 11 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 StPO Der Angeschuldigte ist schon bei Beginn des polizeilichen Ermittlungsverfahrens auf das Recht, einen Verteidiger beizuziehen, ausdrücklich hinzuweisen (E. 3b).Art. 34 Abs. 1 StPO. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK Das Recht des Angeschuldigten auf Anwesenheit bei Einvernahmen erstreckt sich nicht nur auf die Einvernahme von Zeugen im technischen Sinne, sondern auch von Auskunftspersonen (E. 4).
Entscheid des Obergerichts vom 22. September 1988
Sachverhalt:
V. wurde u.a. beschuldigt, Frau P. am 4. August 1986 vergewaltigt zu haben. V. bestritt dies und machte im wesentlichen geltend, Frau P. habe sich ihm freiwillig hingegeben.
In der Folge wurden Frau P. und Frau S., eine ehemalige Freundin von V., die den fraglichen Abend zeitweilig mit V. und P. verbracht hatte, polizeilich einvernommen. Später wurde auch V. zunächst von der Polizei alleine, später im Beisein des Verhörrichters einvernommen.
Am 20. April 1988 verurteilte das Kantonsgericht V. u.a. wegen Vergewaltigung zu zwei Jahren Zuchthaus und zehn Jahren Landesverweisung. Die vom Verteidiger erhobene Rüge der Verletzung der Verteidigungsrechte des Angeklagten wurden vom Kantonsgericht verworfen.
Auf Appellation hin hat das Obergericht die Verurteilung aufgehoben und die Sache an die Strafkommission zurückgewiesen.
Aus den Erwägungen:
Freilich schliesst Art. 41 Abs. 1 StPO nicht aus, dass der Verhörrichter namentlich in bezug auf die Abklärung von Nebenumständen von Verbrechen und Vergehen die polizeilichen Organe beizieht. Es ist dem Verhörer unbenommen, solche Protokolle zu seiner eigenen Information zu verwenden, doch vermögen diese keineswegs die nach Gesetz vom Verhörrichter durchzuführenden Verhöre und Einvernahmen zu ersetzen.
Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass Protokolle, welche diesen Anforderungen nicht genügen, völlig ohne Bedeutung wären und als geradezu nichtig zu gelten hätten. Es kann auf sie namentlich insoweit abgestellt werden, als sie aufgrund späterer Verhöre und Einvernahmen nicht als unglaubwürdig erscheinen und soweit sie vom Angeschuldigten bestätigt werden. Im übrigen sind aber solche Protokolle besonders kritisch zu würdigen (BGE 98 Ia 253 E. c; ZR 1987, Nr. 87 E. IId).
Der Umstand, dass der Angeschuldigte, aber auch die weiteren Personen zunächst lediglich polizeilich einvernommen wurden, hatte sodann zur Folge, dass Verfahrensgarantien nicht zum Tragen gekommen sind, die - jedenfalls wenn es um Abklärung von schweren Vergehen oder Verbrechen geht - im Interesse eines fairen Prozesses und namentlich der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten erlassen wurden, worauf in Erwägung 3 näher einzugehen ist.
b) Der Angeschuldigte wurde zwei Male, am 20. August 1986 und am 17. März 1987, vom Verhörrichter, und zwar im Beisein einer weiteren Amtsperson - das erste Mal eines Polizeibeamten, das zweite Mal des Verhöramtsschreibers -, einvernommen. Die vorausgegangenen Polizeiprotokolle können daher - allerdings mit den in Erwägung 2a namhaft gemachten Einschränkungen - grundsätzlich verwertet werden.
Schwieriger ist die Frage in bezug auf die Polizeiabklärungen betreffend die beiden Frauen zu beantworten. Nach der Rechtsprechung dürfte jedenfalls ein Angeklagter nicht ausschliesslich gestützt auf ein solches, nicht rechtsgültiges polizeiliches Aussageprotokoll verurteilt werden (BGE 98 Ia 253 f. E.c). Die Frage braucht hier indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die fraglichen Protokolle aus einem andern Grunde als nichtig und daher nicht verwertbar zu gelten haben, wie nachfolgend in Erwägung 4 zu zeigen sein wird.
b) Der Verteidiger wurde vom Angeschuldigten erst nach Durchführung seiner eigenen polizeilichen Einvernahmen sowie derjenigen von P. und S. bestellt. Das Recht auf Bestellung eines Verteidigers hätte dem Angeschuldigten an sich von Beginn des Ermittlungsverfahrens an zugestanden (Art. 10 StPO). Wohl erfolgt die Bestellung eines amtlichen Verteidigers im Untersuchungsverfahren, abgesehen vom Fall, da die Untersuchungshaft länger als 14 Tage dauert, nur auf Verlangen des Angeschuldigten (Art. 11 Abs. 1 lit. a StPO). Doch ist der Angeschuldigte auf die Möglichkeit hinzuweisen, ein Gesuch um amtliche Verteidigung zu stellen (Art. 11 Abs. 3 StPO; zum Hinweis auf die Verteidigungsrechte vgl. Hauser, SJZ 1975, 345, V). Aufgrund der Akten ist die Polizei dieser formell dem Verhörrichter obliegenden Aufklärung nicht nachgekommen, obwohl es sich zweifellos um einen wichtigen Fall handelte mit einer Sach- und Rechtslage von erheblichen Schwierigkeiten (Art. 11 Abs. 1 lit. a StPO).
Diese Aufklärungspflicht darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass die Untersuchung zunächst ausschliesslich von der Polizei geführt wird. Ganz allgemein ist davon auszugehen, dass der Angeschuldigte hinsichtlich seiner Verteidigungsrechte niemals schlechter fahren darf, weil Beweiserhebungen im polizeilichen Ermittlungsverfahren erfolgen (M. Schubarth, Die Rechte des Beschuldigten, Bern 1973, 248).
Art. 34 Abs. 1 StPO gibt dem Angeschuldigten und den Parteivertretern das Recht, beim Verhör und bei den Zeugeneinvernahmen anwesend zu sein, wenn es nicht besondere Umstände verbieten.
Vorweg gilt es festzuhalten, dass auch diese Bestimmung nicht dadurch unterlaufen werden darf, dass anstelle von verhörrichterlichen Einvernahmen die in der Strafprozessordnung nicht vorgesehene Abhörung potentieller Zeugen durch die Polizei tritt. Diesbezüglich führte die Vorinstanz indessen aus, dass P. und S. ohnehin nicht als Zeuginnen hätten einvernommen werden können, da es sich bei der einen um das Opfer handelte und bei der andern aufgrund ihrer Befangenheit dem Angeklagten gegenüber um eine potentielle Auskunftsperson.
Als Auskunftsperson gelten der Kläger und andere Personen, die befangen erscheinen oder deren Urteilskraft herabgesetzt ist, oder wer als Täter oder Teilnehmer einer strafbaren Handlung verdächtig erscheint sowie Kinder und Jugendliche bis zum erfüllten 16. Altersjahr (Art. 50 StPO). Bei der Einvernahme solcher Personen - so das Kantonsgericht - komme Art. 34 Abs. 1 StPO nicht zur Anwendung.
In der Tat spricht Art. 34 Abs. 1 StPO nur vom Anwesenheitsrecht des Angeschuldigten und der Parteivertreter beim Verhör und den Zeugeneinvernahmen. Die Einvernahme von Auskunftspersonen wird nicht erwähnt, während umgekehrt für die Einvernahme der Auskunftspersonen sinngemäss die Bestimmungen über die Einvernahmen des Angeschuldigten und nicht etwa der Zeugen gelten (Art. 44 Abs. 1 StPO). Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass das Anwesenheitsrecht des Angeschuldigten bloss auf die Einvernahme von Zeugen im technischen Sinne (gemäss Art. 42 ff. StPO) beschränkt wäre.
b) Aufgrund von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK darf in einem Strafverfahren im allgemeinen nur dann auf die Aussage eines Belastungszeugen abgestellt werden, wenn der Angeklagte bei dessen Einvernahme wenigstens einmal anwesend sein konnte oder zumindest Gelegenheit hatte, nach Einsicht in das Einvernahmeprotokoll schriftlich Ergänzungsfragen an den Zeugen zu stellen, die diesem in einer weiteren Einvernahme vorgelegt wurden (BGE 105 Ia 397). Dieses Recht ist indessen nicht auf die Einvernahme von Zeugen im technischen Sinne beschränkt. Wohl spricht auch Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK vom Recht des Angeklagten, "Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen". Art. 6 Ziff. 3 EMRK enthält jedoch eine Aufzählung einzelner Anwendungsfälle des in Ziff. 1 von Art. 6 EMRK niedergelegten Grundsatzes. Die verschiedenen Rechte, die in Ziff. 3 in nicht erschöpfender Weise aufgezählt sind, stellen Aspekte des Begriffs eines fairen Gerichtsverfahrens in strafrechtlichen Angelegenheiten dar (Urteil des EMGH vom 24. November 1986 i.S. Unterpertinger, EuGRZ 1987, 150 Ziff. 29 mit Hinweisen). Zu einem fairen Verfahren gehört nun aber, dass der Angeklagte an alle ihn mit Aussagen belastenden Personen Fragen stellen kann, ob es sich dabei nun um Zeugen im technischen Sinne oder um sog. Auskunftspersonen handelt (vgl. EuGRZ 1987, 151 Ziff. 70-72). Massgebend ist vorliegend, dass die beiden Frauen Aussagen gegen den Angeklagten gemacht haben und diese Aussagen vom Kantonsgericht als eine Grundlage für die Beurteilung des Angeklagten mitbenutzt wurden. Dabei gilt es sich vor Augen zu halten, dass für die schwersten V. zur Last gelegten Delikte P. gar die einzige "Zeugin" ist. Unter diesen Umständen kann nicht zweifelhaft sein, dass die beiden Frauen, obwohl sie als Auskunftspersonen hätten einvernommen werden müssen, tatsächlich als "Zeugen" im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, aber auch von Art. 34 Abs. 1 StPO gelten.
Der Angeklagte hatte im bisherigen Verfahren keine Gelegenheit gehabt, P. Fragen zu stellen. Ebensowenig hatte er Gelegenheit, S. Fragen zu stellen. Die Befragung der Auskunftsperson C. wurde, soweit dies aus den Akten ersichtlich ist, weder dem Angeschuldigten noch dessen Verteidiger überhaupt angezeigt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Verteidigungsrechte des Angeklagten hinsichtlich dieser Aussagen erheblich eingeschränkt waren.
Die Einvernahmen müssen daher als nichtig gelten. Es darf auf sie nicht abgestellt werden. Unter diesen Umständen bleibt nichts anderes, als die Verurteilung durch das Kantonsgericht aufzuheben und die Sache an die Strafkommission zurückzuweisen (Art. 147 StPO).