AbR 1992/93 Nr. 34

Entscheidpublikation AbR 1992/93 Nr. 34, S. 90:Art. 68 Ziff. 2 StGB Fall einer Zusatzstrafe der Grösse "Null ".

Entscheid des Obergerichts vom 19. Februar 1993

Sachverhalt:

Am 15. Dezember 1992 verurteilte das Kantonsgericht X wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen durch mehrfachen Erwerb von Haschisch zum Eigenkonsum sowie Konsum von Haschisch sowie Widerhandlung gegen die kantonale Kampingverordnung mit einer unbedingten Haftstrafe von 14 Tagen.

Gegen die Verurteilung appellierte X an das Obergericht.

Aus den Erwägungen:

4. b) Der Angeklagte hat sich demnach einer Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht. Der Hinweis der Vorinstanz, dass es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Verstössen gegen das BetmG nicht etwa um einen leichten Fall (im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 BetmG) handelt, trifft aufgrund des Gesagten zwar zu, vermag aber allein die relativ hohe Strafe nicht zu begründen. Handelte es sich nämlich um einen leichten Fall, wäre diesbezüglich das Verfahren wohl eingestellt oder es wäre von einer Strafe Umgang genommen worden. Auch wenn davon auszugehen ist, dass der Angeklagte immer wieder Haschisch raucht, so kann beim vorliegend zu beurteilenden Verstoss gegen das BetmG gleichwohl nicht von einem schweren Verschulden gesprochen werden.

Gemäss Art. 63 StGB spielt zwar bei der Abwägung des Verschuldens das Vorleben eine gewisse Rolle. Gleichwohl ist bei der Berücksichtigung dieser Strafzumessungstatsache wegen ihrer Ambivalenz grösste Zurückhaltung angebracht (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N 20 zu Art. 63), gilt es doch in aller erster Linie das Verschulden im Hinblick auf die zur Beurteilung stehende Tat zu messen.

Bedenken erweckt diesbezüglich das bei der Beurteilung des Verschuldens von der Vorinstanz ausdrücklich erwähnte frühere Verfahren, welches offenbar wegen Verjährung eingestellt werden musste. Es entsteht diesbezüglich der Eindruck, dass bei der Abwägung des Verschuldens eine Tat mitgewogen wurde, wegen der der Angeklagte gar nie verurteilt wurde. Wegen Freispruchs in diesem Punkt steht dies aber ohnehin nicht mehr zur Diskussion.

5. a) Nun hat aber die Vorinstanz übersehen, dass der Angeklagte am 22. Mai 1992 vom Obergericht wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 13 Monaten Gefängnis verurteilt worden ist und dass alle vorliegend zu beurteilenden Delikte vom Angeklagten begangen wurden, bevor er vom Obergericht verurteilt wurde. Art. 68 Ziff. 2 StGB bestimmt aber für diese Konstellation folgendes:

"Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären."

Gegen den Angeklagten hätte daher eine Zusatzstrafe verhängt werden müssen.

b) Bei der Bemessung einer Zusatzstrafe gilt es vorerst zu fragen, welche Gesamtstrafe im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung ausgesprochen worden wäre. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung muss anschliessend unter Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe die Zusatzstrafe bemessen werden (BGE 109 IV 93). Kommt der Richter dabei zum Schluss, dass die bereits ausgefällte und rechtskräftige "Grundstrafe" bei Einbeziehung der später erfolgten Straftat(en) nicht höher ausgefallen wäre, so ist keine Zusatzstrafe zu verhängen, bzw. verhängt er eine Zusatzstrafe der "Grösse Null " (BGE 102 IV 241; Stefan Trechsel, a.a.O., N. 28 zu Art. 68), darf doch der Täter nicht allein deswegen schlechter fahren, weil die Straftaten nicht miteinander beurteilt wurden und darum keine Gesamtstrafe verhängt wurde.

c) Am 22. Mai 1992 fällte das Obergericht gegenüber dem Angeklagten wegen Verletzung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. b und c BetmG eine 13monatige Strafe aus. Das Obergericht war damals gehalten, wegen der Qualifikation des Vergehens als schwerer Fall (Art. 19 Ziff. 2 lit. b und c BetmG) die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe von einem Jahr auszufällen. Da gleichzeitig auch noch Verstösse gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG zu ahnden waren, erhöhte das Gericht die Strafe auf 13 Monate. Hätte das Gericht damals zusätzlich die heute zur Beurteilung stehende Übertretung des BetmG mit beurteilen müssen, so hätte es keine höhere Strafe ausgefällt. Die Übertretung des BetmG ist daher mit dem am 22. Mai 1992 vom Obergericht ausgesprochenen Strafe abgegolten.