Entscheidpublikation AbR 1996/97 Nr. 26, S. 93:Art. 17 Abs. 1 und Art. 256 Abs. 1 SchKG Der Freihandverkauf ist eine zustimmungsbedürftige betreibungsrechtliche Verfügung. Ein bereits erfolgter Freihandverkauf ist anfechtbar; zur Beschwerde legitimiert ist namentlich ein Gläubiger, nicht aber ein übergangener Kaufsinteressent (E. 1). Die Aufhebung eines Freihandverkaufs fällt nur bei Vorliegen schwerwiegender Mängel in Betracht. Das Konkursamt ist nicht gehalten, diejenigen Interessenten, deren Offerten überboten wurden, von diesem Umstand zu orientieren, um ihnen damit die Möglichkeit zu geben, ihre Angebote zu erhöhen; die vage Möglichkeit eines noch höheren Angebots verpflichtet den Konkursbeamten nicht, mit dem Verkauf zuzuwarten (E. 2 und 3).
Entscheid der Obergerichtskommission vom 2. Mai 1996
Sachverhalt:
Am 5. Dezember 1995 eröffnete der Kantonsgerichtspräsident II des Kantons Obwalden über K., Inhaber der nicht im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma K., Zimmerei, Schreinerei (Treppenbau, Innenausbau, Umbauten, Renovationen), den Konkurs. Am 7. Februar 1996 bewilligte er das summarische Verfahren gemäss Art. 231 SchKG. Am 22. Februar 1996 publizierte das Konkursamt Obwalden die Konkurseröffnung im Obwaldner Amtsblatt. In der Publikation teilte das Konkursamt mit, dass die beweglichen Aktiven sich in gemieteten Räumlichkeiten befänden, weshalb eine vorzeitige Verwertung im Sinne von Art. 243 Abs. 2 SchKG angezeigt sei. Ferner liess sich das Konkursamt zur freihändigen oder steigerungsweisen Verwertung sämtlicher Aktiven ermächtigen, sofern nicht die Mehrheit der Gläubiger bis zum 18. März 1996 schriftlich Einsprache erhebe. In der gleichen Publikation orientierte das Konkursamt die Gläubiger und alle anderen Interessenten, dass innert der gleichen Frist Kaufofferten für die Holzbearbeitungsmaschinen, das Klein- und Hilfsmaterial und das Holzwarenlager beim Konkursamt eingereicht werden könnten. Innert der angesetzten Frist wurden keine Einsprachen gegen einen allfälligen Freihandverkauf der Aktiven erhoben. Nach Eingang verschiedener Offerten verkaufte das Konkursamt am 19. März 1996 den grössten Teil des Inventars an R. zum Preise von Fr. 57'000.--.
Am 29. März 1996 erhob A. Beschwerde gegen diesen Freihandverkauf. Er machte unter anderem geltend, er habe die feste Absicht gehabt, das Inventar zu kaufen und wäre bereit gewesen, einen höheren Preis als Fr. 57'000.-- zu bezahlen, und als ehemaliger Arbeitnehmer und Gläubiger des K. befürchte er nun, dass durch diesen Verkauf an R. nicht alle Forderungen der ersten Klasse gedeckt sein würden.
Aus den Erwägungen:
a) Dem Entscheid der Thurgauer Rekurskommission kann nur teilweise gefolgt werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Thurgauer Entscheid heute insofern überholt ist, als im Jahre 1974 die Rechtsprechung und ein Teil der Lehre noch davon ausgingen, dass es sich beim Freihandverkauf um einen privaten Vertrag zwischen der Behörde und dem Erwerber handle, der sich durch nichts von einem privatrechtlichen Kaufvertrag unterscheide. Entsprechend wurde die Anfechtbarkeit des Freihandverkaufs mittels betreibungsrechtlicher Beschwerde abgelehnt (vgl. Franco Lorandi, Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Bern 1994, 17, 198, mit Hinweisen). Seit BGE 106 III 82 f. geht indessen das Bundesgericht und mit ihm die herrschende Lehre davon aus, dass der Freihandverkauf als betreibungsrechtliche, zustimmungsbedürftige Verfügung zu qualifizieren sei (Lorandi, a.a.O., 18 ff., 38, 198, mit Hinweisen; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 30, Rz. 20 f.). Entsprechend ist ein bereits erfolgter Freihandverkauf analog Art. 136bis SchKG anfechtbar (BGE 106 III 82 f.; bestätigt in BGE 107 III 21 f., E. 1; ebenso ZR 79/1980 Nr. 34 für den Freihandverkauf im Konkurs; Lorandi, a.a.O., 198).
Aktivlegitimiert zur Beschwerde ist, wer in seinen Rechten betroffen ist und ein eigenes Interesse an der Aufhebung, Änderung oder Vornahme einer bestimmten Verfügung hat (Lorandi, a.a.O., 198 f.). Beim Freihandverkauf sind dies der Betreibungsschuldner, Gemeinschuldner bzw. Nachlasspetenten, Mitbetriebene wie Drittpfandeigentümer oder Ehegatten, der Erwerber sowie die am Verfahren beteiligten Gläubiger. Auch Dritte können zur Beschwerde berechtigt sein, so etwa die nicht betreibenden Pfandgläubiger, Eigentümer gepfändeter Sachen oder Dritte, bei denen Guthaben des Schuldners arrestiert oder gepfändet wurden. Im Gegensatz zur Steigerung sind übergangene Interessenten, auch wenn sie ein höheres Angebot gemacht haben als der Erwerber, indessen nicht zur Beschwerde legitimiert. Während bei der Steigerung der Meistbietende kraft Gesetzes den Zuschlag beanspruchen kann, gibt es beim Freihandverkauf keine entsprechende Regelung (Lorandi, a.a.O., 199, mit Hinweisen). Soweit der Thurgauer Entscheid vom 8. Februar 1974 die Legitimation eines potentiellen Käufers zur Anfechtung des Freihandverkaufs verneinte, kann ihm demnach gefolgt werden. Der Entscheid erwähnt allerdings ausdrücklich, dass der übergangene Käufer auch Gläubiger gewesen sei. In seiner Eigenschaft als Gläubiger wäre er aber zur Anfechtung mittels Beschwerde befugt gewesen. Der Gläubiger hat ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die Aktiven des Gemeinschuldners bestmöglich verwertet werden (C. Jaeger, Kommentar zum SchKG, Zürich 1911, N. 2 zu Art. 17 SchKG). Ein Gläubiger ist daher zur Anfechtung des Freihandverkaufs mittels Beschwerde legitimiert. Soweit der Thurgauer Entscheid die Legitimation des Gläubigers verneinte, kann ihm somit nicht gefolgt werden.
b) Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als ehemaliger Arbeitnehmer des K. Gläubiger in dessen Konkurs ist. Der Beschwerdeführer sprach sich allerdings in der Beschwerde nicht klar darüber aus, ob er eine Aufhebung des Freihandverkaufs an R. verlange. Er verlangte lediglich, dass "das Konkursamt Obwalden zu einer rechtmässigen und sorgfältigen Amtsführung veranlasst werde, damit sichergestellt sei, dass die bestmöglichen Erlöse bei der Liquidation von Geschäftsinventaren erzielt werden und solche Mängel in Zukunft nicht mehr vorkommen". Trotz Aufforderung des Obergerichtspräsidenten vom 1. April 1996 präzisierte der Beschwerdeführer seine Anträge nicht, hielt aber mit Eingabe vom 8. April 1996 an seinen unklaren Anträgen fest.
Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer damit im Falle ihrer Gutheissung einen praktischen Zweck auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung erreichen kann (BGE 99 III 60 E. 1). Eine blosse Feststellung pflichtwidrigen Handelns der Betreibungs- und Konkursbehörden kann nicht Gegenstand einer Beschwerde sein (BGE 91 III 46 E. 7,86 III 109 E. 1,81 III 67). Obwohl der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich die Aufhebung des angefochtenen Freihandverkaufs verlangte, ist aber davon auszugehen, dass seine Anträge in diesem Sinne zu verstehen sind, machte er doch geltend, er habe die feste Absicht gehabt, das Inventar zu kaufen und wäre bereit gewesen, einen höheren Preis als Fr. 57'000.-- zu bezahlen. Er befürchte nun, dass durch diesen Verkauf an R. nicht alle Forderungen der ersten Klasse gedeckt sein würden. Es stellt sich demzufolge die Frage, ob die Gläubigerrechte des Beschwerdeführers durch den Freihandverkauf verletzt wurden. Auf seine Beschwerde ist daher einzutreten.
3.a) Das Konkursamt geniesst bei der Ausgestaltung des Verfahrens des Freihandverkaufs zwar grosse Freiheit, ist aber grundsätzlich verpflichtet, von mehreren Angeboten das höchste anzunehmen (Lorandi, a.a.O., 138). Das Konkursamt ist aber nicht verpflichtet, ein steigerungsähnliches Verfahren durchzuführen und auch nicht gehalten, diejenigen Interessenten, deren Offerten überboten wurden, von diesem Umstand zu orientieren, um ihnen damit die Möglichkeit zu geben, selbst ihre Angebote zu erhöhen (Lorandi, a.a.O., 56 f.; BlSchK 1962, 92 f.). Das Konkursamt kann sich auch vor Ablauf einer angesetzten Frist für einen Interessenten entscheiden und das Objekt an ihn verwerten (Lorandi, a.a.O., 57; BlSchK 1978, 49). Derjenige Interessent, der das höchste Angebot gemacht hat, hat keinen Anspruch darauf, dass das Objekt an ihn verwertet wird; das Konkursamt kann beim Vorliegen besonderer Umstände auch an einen anderen Interessenten verkaufen, der weniger geboten hat (Lorandi, a.a.O, 57). Ein Freihandverkauf erweist sich grundsätzlich selbst dann als rechtsbeständig, wenn das Konkursamt seine Pflicht zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses verletzt hat. Es ist deshalb grundsätzlich unzulässig, die Aufhebung des Freihandverkaufs mit der Begründung zu verlangen, dass die Behörde nicht das kaufmännisch beste Ergebnis erzielt habe, weil sie nicht alle Anstrengungen unternommen habe, ein noch besseres Ergebnis zu erzielen (Lorandi, a.a.O., 144, 200; BlSchK 1962, 93). Generell ist ein Freihandverkauf nicht leichthin aufzuheben; die Aufhebung fällt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur bei Vorliegen schwerwiegender Mängel in Betracht (BGE 106 III 83; dazu Lorandi, a.a.O., 203).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe am 15. März 1996 sein schriftliches Angebot für den Kauf der Gegenstände gemäss Inventar beim Konkursamt eingereicht. Am 18. März 1996 habe ihm der Konkursbeamte telefoniert und mitgeteilt, dass drei Angebote bei ihm eingetroffen seien und dass eines davon höher sei als seines. Sie hätten dann abgemacht, dass er sein Angebot nochmals überlegen könne und am nächsten Tage telefonieren werde. Am 19. März 1996 habe er dann wie abgemacht den Konkursbeamten angerufen, um sein Angebot zu erhöhen. Dieser habe ihm aber mitgeteilt, dass die Inventarliste geändert habe, weil K. gewisse Kompetenzstücke überlassen worden seien. In der Folge habe er dem Konkursbeamten gesagt, dass er immer noch Interesse an den Sachen habe. Damit er sein Angebot hätte anpassen können, habe er den Konkursbeamten gebeten, ihm eine Liste der ausgeschiedenen Kompetenzstücke zu schicken. Am 20. März 1996 habe er dann einen Brief vom Konkursbeamten sowie die versprochene Liste der Kompetenzstücke erhalten. Kaum habe er diesen Brief erhalten, habe er durch den Vermieter der Werkstatt erfahren, dass die Maschinen und Werkzeuge aus der Werkstatt geräumt würden. Er habe dann sofort dem Konkursamt telefoniert und dort erfahren, dass das Inventar am 19. März 1996 an R. zum Preis von Fr. 57'000.-- verkauft worden sei. Der Konkursbeamte hätte mit dem Verkauf einige Tage über das Ende der angesetzten Frist am 18. März 1996 zuwarten müssen, da die Angebote möglicherweise erst dann bei ihm eingetroffen wären. Für die Einhaltung der Frist genüge die Postaufgabe am letzten Tag der Frist.
c) Der zuletzt geäusserte Einwand des Beschwerdeführers ist unbegründet. Wie bereits dargelegt, kann das Konkursamt sich auch vor Ablauf einer angesetzten Frist für einen Interessenten entscheiden und das Objekt an ihn verwerten. Bis zur Vornahme des angefochtenen Freihandverkaufs war im übrigen das Angebot von R., welches dieser nach Bekanntgabe der dem Gemeinschuldner als Kompetenzstücke zu überlassenden Berufswerkzeuge auf Fr. 57'000.-- reduziert hatte, klar das höchste. Es fragt sich aber, ob das Konkursamt die Gläubigerinteressen verletzt hat, indem es nicht zuwartete, bis ein allenfalls rektifiziertes Angebot durch den Beschwerdeführer eintreffen würde.
Das Konkursamt macht geltend, im Gegensatz zu den andern Mitinteressenten habe der Beschwerdeführer das Inventar an Ort und Stelle nie besichtigt. Der Beschwerdeführer habe den Arbeitsplatz am 9. August 1995 verlassen. Er hätte daher Veranlassung gehabt, 8 Monate später eine Besichtigung des Inventars vorzunehmen. Er habe auch die Frage offengelassen, wie er das sehr volumenreiche Inventar innert nützlicher Frist abtransportieren wolle. Von sämtlichen Interessenten sei verlangt worden, dass das Inventar bar bezahlt werde. Das Inventar habe, weil ein Nachmieter auf die leere Werkstatt gewartet habe, bis spätestens Ende April 1996 geräumt sein müssen. Die Maschinen hätten abtransportiert und von einem Elektriker demontiert werden müssen. Es habe eine Lagerungsmöglichkeit nach einem Abtransport vorhanden sein müssen. Der Beschwerdeführer sei auf die Probleme des Abtransportes und des volumenmässigen Umfanges des Inventars telefonisch angesprochen worden. Er habe hierüber nie konkrete Auskünfte erteilt. Auf die Frage zur Zahlungsfähigkeit habe er lediglich erklärt, es sei schon viel Geld, er müsse dann schauen. Er habe auch nie mitgeteilt, dass er das Inventar abtransportieren wolle; weil er die Zeit nicht einhalten könne, wolle er dem Vermieter die Lokalitäten später abgeben. Er habe sich nicht zu einer Räumung auf einen bestimmten Zeitpunkt verpflichten wollen.
In seiner Eingabe vom 8. April 1996 trug der Beschwerdeführer demgegenüber vor, es könne dem Konkursbeamten gleich sein, wie er die Finanzierung geregelt hätte. Weil er nicht in der Lage gewesen wäre, alles Inventar aufzunehmen und in der gegebenen Zeit zu räumen, habe er mit W. verhandelt. Es sei im übrigen dem Käufer freigestellt, ob er das Inventar besichtigen wolle; im übrigen habe er das Inventar sehr gut gekannt. Weiter bestritt der Beschwerdeführer, dass er gesagt habe, er werde die vorgeschriebene Frist nicht einhalten können. Er habe dem Konkursbeamten gesagt, dass er eventuell mit dem Vermieter noch einen genaueren Zeitpunkt der Räumung abmachen könnte.
d) Nach Ausscheidung der Kompetenzstücke zog die I. AG, die zunächst Fr. 58'000.-- geboten hatte, ihr Angebot, welches das zweitbeste gewesen war, zurück. In der Folge hat R. nach der glaubwürdigen Darstellung des Konkursamtes sein Angebot von Fr. 65'000.-- auf Fr. 57'000.-- reduziert und auf einen Verkauf gedrängt. Wenn nicht eine Entscheidung herbeigeführt werde, verzichte er ebenfalls. Weil das sehr umfangreiche Inventar in gemieteten Räumlichkeiten war und der Nachmieter auf Ende April 1996 einziehen sollte, war eine rasche Räumung geboten. Bei dieser Ausgangslage kann dem Konkursamt nicht angelastet werden, dass es jenem Angebot den Vorzug gab, welches sämtlichen Anforderungen gerecht wurde. Der Beschwerdeführer räumt selbst ein, dass er in bezug auf die Lagerung eines Teils des Inventars noch in Verhandlungen gestanden habe. Er räumt auch ein, dass er in Aussicht gestellt habe, mit dem Vermieter allenfalls einen genaueren Zeitpunkt der Räumung zu vereinbaren. Er macht auch nicht ausdrücklich geltend, dass er bar habe bezahlen wollen. Unter diesen Umständen bildete die vage Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer ein noch höheres Angebot machen würde, für den Konkursbeamten keine Verpflichtung, mit dem Verkauf zuzuwarten, zumal das erste Angebot des Beschwerdeführers bereits vor Ausscheidung der Kompetenzstücke aus dem Inventar bei Fr. 53'000.-- und damit um einiges tiefer lag als die bereits reduzierte Offerte des späteren Käufers. Dies gilt umso mehr, als er damit rechnen musste, dass bei einer weiteren Verzögerung der Interessent mit dem bisher höchsten Angebot auf einen Kauf verzichten würde. Die Interessen der Gläubiger und damit des Beschwerdeführers wurden demnach durch den angefochtenen Freihandverkauf nicht verletzt.