AbR 2000/01 Nr. 29

Entscheidpublikation AbR 2000/01 Nr. 29, S. 121:Art. 174, Art. 193 und Art. 194 Abs. 1 SchKG Das Konkursamt ist zur Erhebung des Rekurses gegen die Eröffnung der konkursamtlichen Liquidation einer ausgeschlagenen Erbschaft im Sinne von Art. 193 SchKG nicht legitimiert.

Entscheid der Obergerichtskommisson vom 20. Dezember 2000

Sachverhalt:

Am 8. Juli 2000 verstarb C., ehemals wohnhaft in Sachseln, in Calvia-Balearen/Palma de Mallorca. Mit Beschluss vom 2. Oktober 2000 hielt der Einwohnergemeinderat Sachseln fest, dass die gesetzlichen Erben die Erbschaft des verstorbenen C. ausschlagen. Das Kantonsgerichtspräsidium werde im Sinne von Art. 573 ZGB ersucht, die konkursamtliche Liquidation der ausgeschlagenen Verlassenschaft zu eröffnen. In der Erwägung dieses Beschlusses hielt der Einwohnergemeinderat unter anderem fest, der Verstorbene habe zum Zeitpunkt des Todes seinen Wohnsitz nicht mehr in Sachseln gehabt. Nach Art. 86 und 87 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG) sei der Einwohnergemeinderat jedoch für die Entgegennahme der Ausschlagung zuständig.

Mit Verfügung vom 12. Oktober 2000 eröffnete der Kantonsgerichtspräsident II die konkursamtliche Liquidation der Verlassenschaft des C. und beauftragte das Konkursamt Obwalden, die Liquidation durchzuführen.

Am 20. Oktober 2000 erhob das Konkursamt Obwalden gegen diese Verfügung Rekurs bei der Obergerichtskommission des Kantons Obwalden. Dabei beantragte es, der Konkurs im Kanton Obwalden sei nicht zu eröffnen und es sei nicht mit der Liquidation zu beauftragen. Zur Begründung brachte das Konkursamt vor, der verstorbene C. sei Schweizer Bürger, aber seit 10. Juli 1998 nicht mehr in der Schweiz wohnhaft. Er sei damals nach Frankfurt/Main gezogen. Da er in der Schweiz auch keine Geschäftsniederlassung habe oder Immobilien besitze, habe dies zur Folge, dass in der Schweiz kein Konkursort bestehe.

Aus den Erwägungen:

1. Gegen die Eröffnung der konkursamtlichen Liquidation im Sinne von Art. 193 SchKG ist gemäss Art. 174 i.V.m. Art. 194 Abs. 1 SchKG der Rekurs gegeben. Es fragt sich jedoch, ob das Konkursamt Obwalden zur Rekurserhebung legitimiert ist.

Art. 174 Abs. 1 aSchKG bezeichnete die zur Weiterziehung Berechtigten nicht. Entsprechend entwickelte sich in den Kantonen eine uneinheitliche Praxis in Bezug auf die Legitimation eines Konkursamtes. Dagegen geht aus Art. 174 Abs. 1 SchKG unmissverständlich hervor, dass "die Parteien" das Konkurserkanntnis weiterziehen können. Ist somit schon nach dem Wortlaut der neuen Bestimmung der Kreis der Beschwerdeberechtigten auf die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt worden, darf von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ausgegangen werden (vgl. BGE 123 III 403, mit Hinweisen). Das Verfahren nach Art. 193 SchKG ist ein nichtstreitiges Verfahren. Unterschiedliche Anträge sind jedoch denkbar, so beispielsweise wenn Erben die Überschuldung bei amtlicher Erbschaftsliquidation bestreiten und einen Gegenantrag gegen den Konkursantrag stellen (vgl. Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Entsprechend sind die Erben berechtigt, ein Rechtsmittel gegen den Entscheid der Konkurseröffnung über die hinterlassene Erbschaft zu erheben. Nicht zur Rechtsmittelerhebung legitimiert ist jedoch das Konkursamt, welches nicht Partei ist, sondern lediglich mit der Liquidation beauftragt wird (vgl. Roger Giroud, in: Basler Kommentar 1998, N. 14 zu Art. 174 SchKG; Alexander Brunner, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 ff. zu Art. 193 SchKG; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 36, N. 53). Mangels Legitimation kann folglich auf den Rekurs des Konkursamtes nicht eingetreten werden.

2. Da die Obergerichtskommission ausserdem nicht Aufsichtsbehörde gegenüber dem Konkursrichter ist, ist auch ein Einschreiten kraft Aufsichtsrechts zum Vornherein ausgeschlossen. Dies käme nur in Frage, wenn eine Beschwerde gegen eine Handlung des Konkursamtes oder wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch das Konkursamt erhoben würde. In diesem Zusammenhang ist lediglich zu bemerken, dass das Bundesgericht seine ältere Praxis, wonach dem Konkursamt und den Aufsichtsbehörden die Kompetenz zugesprochen wurde, ein Konkurserkanntnis auf seine Gesetzmässigkeit zu überprüfen und die Durchführung eines Konkurses abzulehnen, wenn sie es für "gesetzwidrig oder doch für offenbar gesetzwidrig" hielten, später in Frage gestellt hat (vgl. BGE 100 III 22, mit Hinweisen). In der Literatur wird heute mehrheitlich die Meinung vertreten, dass das Konkurserkanntnis bzw. vorliegend die Eröffnung der konkursamtlichen Liquidation für das Konkursamt und die Aufsichtsbehörden verbindlich ist und nur offensichtlich nichtige Verfügungen des Konkursrichters unbeachtet gelassen werden dürften (vgl. dazu Giroud, a.a.O., N. 8 zu Art. 171 SchKG; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd II, Zürich 1993, 219, Fn. 1; Amonn/Gasser, a.a.O., § 36, N. 49; Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd II, Zürich 1997/99, N. 10 zu Art. 221 SchKG; vgl. auch ZR 82/1983, Nr. 41). Ob vorliegend vor dem Hintergrund von Art. 87 IPRG das Konkursamt die Durchführung der konkursamtlichen Liquidation verweigern könnte, ist fraglich, braucht an dieser Stelle aber nicht beurteilt zu werden.