Entscheidpublikation AbR 2004/05 Nr. 16, S. 89:Art. 46, Art. 65 und Art. 66 SchKG Vorgehen des Betreibungsamts bei der Zustellung eines Zahlungsbefehls gegen eine juristische Person, wenn an deren Sitz niemand angetroffen wird.
Entscheid der Obergerichtskommission vom 17. August 2005
Sachverhalt:
Am 25. April 2005 stellte H. ein Betreibungsbegehren gegen die A. GmbH, 6390 Engelberg, für eine Forderungssumme von Fr. 10'000.-- nebst Zins zu 10 % seit 13. November 2004. Mit Verfügung vom 9. Mai 2005 gab das Betreibungsamt Obwalden, Zweigstelle Engelberg, dem Betreibungsbegehren nicht statt. Gemäss dessen Abklärungen und der Auskunft der Polizei sei der "Firmeninhaber" ohne Adressangabe abgereist und die "Firma" bestehe nicht mehr.
Mit Eingabe vom 18. Mai 2005 erhob H. Beschwerde gegen die Verfügung vom 9. Mai 2005.
Aus den Erwägungen:
3.a) Ist die Betreibung gegen eine juristische Person oder eine Gesellschaft gerichtet, so erfolgt die Zustellung an den Vertreter derselben. Als solcher gilt für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung jedes Mitglied der Verwaltung oder des Vorstandes sowie jeder Direktor oder Prokurist (vgl. Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; vgl. dazu auch BGE 125 III 384). Nach dieser Bestimmung hat das Betreibungsamt grundsätzlich bei den im Handelsregister eingetragenen juristischen Personen die zum Empfang der Betreibungsurkunden berechtigten Personen - jedenfalls soweit der Gläubiger keine Angaben macht - selbst zu ermitteln. Der Zahlungsbefehl ist den verantwortlichen Vertretern zuzustellen, damit diese darüber entscheiden können, ob Rechtsvorschlag erhoben werden soll oder nicht (vgl. dazu Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 4 zu Art. 65 SchKG). Empfangsberechtigt ist jedes Mitglied der Verwaltung, ferner jeder Direktor oder Prokurist der betriebenen Gesellschaft wie auch die Geschäftsleitung. Die Zustellung ist auch möglich an Personen, die im Handelsregister ohne eingetragene Funktionen als zeichnungsberechtigt aufgeführt sind, weil ihre Vertretungsmacht weiter geht als die eines Prokuristen (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 6 zu Art. 65 SchKG).
b) Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben (Art. 66 Abs. 1 SchKG). Mangels einer solchen Bezeichnung erfolgt die Zustellung durch Vermittlung des Betreibungsamtes des Wohnortes oder durch die Post (Art. 66 Abs. 2 SchKG). Gemäss Abs. 4 derselben Bestimmung wird die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt, wenn der Wohnort des Schuldners unbekannt ist (Ziff. 1); der Schuldner sich beharrlich der Zustellung entzieht (Ziff. 2); der Schuldner im Ausland wohnt und die Zustellung nach Abs. 3 (durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder - soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt - durch die Post) nicht innert angemessener Frist möglich ist (Ziff. 3).
Der Ausdruck "Schuldner" in Art. 66 SchKG betrifft nicht nur die natürlichen Personen, sondern auch die juristischen Personen, die Personengesellschaften oder die unverteilte Erbschaft mit ihren Vertretern, also überhaupt die Zustellung an Personen ausserhalb des Betreibungsortes. Die Bestimmung ist nicht nur beim Wohnsitz des Schuldners ausserhalb des Betreibungsortes anzuwenden, sondern auch bei längerer, aber vorübergehender Abwesenheit des Schuldners von seinem Wohnort, sowie bei unbekanntem Wohnort (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 66 SchKG). Die Vermittlung durch das Betreibungsamt des Wohnortes nach Art. 66 Abs. 2 SchKG bedeutet nichts anderes als Rechtshilfe gemäss Art. 4 SchKG. Das Betreibungsamt am Ort der Betreibung beauftragt also das Betreibungsamt am Wohnort des Schuldners, diesem die Urkunden zuzustellen und zwar an seinem Wohnort, Arbeitsort oder Aufenthaltsort. Dabei gelten die Bestimmungen des Art. 64 SchKG (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 10 zu Art. 66 SchKG). Die öffentliche Bekanntmachung gemäss Art. 66 Abs. 4 SchKG erfolgt nach Art. 35 SchKG und ist letztes Mittel, wenn keine andere Möglichkeit mehr besteht, den Schuldner zu erreichen, sei es durch Zustellung an seinem Wohn- oder Arbeitsort, sei es durch Ersatzzustellung oder sei es durch Zustellung an seinem ausländischen Wohn- oder Aufenthaltsort. Sie ist grundsätzlich nur zulässig, wenn in der Schweiz ein Betreibungsort besteht. Die Publikation darf erst erfolgen, wenn der Gläubiger dargetan hat, dass er alles versucht hatte, um die Zustelladresse des Schuldners ausfindig zu machen, wenn jeder andere Weg sich als ungangbar erwiesen hat; sowohl Gläubiger als auch das Betreibungsamt haben alle der Sachlage entsprechenden Nachforschungen zu unternehmen, um eine mögliche Zustelladresse des Schuldners herauszufinden. Erhebungen sind z.B. bei der Post oder den Behörden, der Einwohnerkontrolle und der Polizei vorzunehmen (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 19 ff. zu Art. 66 SchKG).
Das Betreibungsamt Obwalden, Zweigstelle Engelberg, macht zwar geltend, es habe festgestellt, dass die zuständigen Gesellschafter/Geschäftsführer im Kanton Obwalden nicht bei der Einwohnerkontrolle gemeldet seien. Im Weiteren habe die Nachfrage beim Polizeiposten Engelberg ergeben, dass die Schuldnerin in Engelberg nicht mehr aktiv sei und die gemieteten Räumlichkeiten leer stünden. Zudem sei der Gesellschafter und Geschäftsführer gemäss Polizeiangaben eventuell ins Ausland abgereist bzw. verschwunden. Diese Ausführungen reichen hingegen nicht aus, um einem am richtigen Betreibungsort eingereichten Betreibungsbegehren nicht stattzugeben. Das Betreibungsamt Obwalden, Zweigstelle Engelberg, hätte gestützt auf die Eintragungen im Handelsregister des Kantons Obwalden eine Zustellung mittels Rechtshilfe in Gang setzen können. Das Betreibungsamt macht nicht geltend, dies getan zu haben. Allein die Feststellung, dass die zuständigen Gesellschafter bzw. der Geschäftsführer "im Kanton Obwalden nicht bei der Einwohnerkontrolle gemeldet" seien, reicht nicht aus. Auch scheint das Betreibungsamt lediglich vage Angaben über den Geschäftsführer der Schuldnerin erhalten und gestützt darauf keinen weiteren Zustellversuch gemacht zu haben, obwohl beide im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter Vertreter im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG sind und eine Zustellung - zumindest ein Versuch - an diese hätte erfolgen können. Wären die Wohnorte dieser beiden Personen gemäss Handelsregistereintrag nicht mehr aktuell gewesen, so hätten Betreibungsamt und Gläubiger alle zur Sachlage entsprechenden Nachforschungen betreffend Wohnort oder Aufenthaltsort unternehmen müssen, um eine mögliche Zustelladresse der Schuldnerin herauszufinden (vgl. Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N. 21 zu Art. 66 SchKG), allenfalls unter Mitwirkung ausserkantonaler Behörden. Das Betreibungsamt Obwalden, Zweigstelle Engelberg, macht weder geltend, etwas in diese Richtung unternommen zu haben, noch ist ersichtlich, dass der Gläubiger diesbezüglich um weitere Angaben ersucht wurde. Wie vorstehend dargelegt, müsste das Betreibungsamt Obwalden schliesslich als letztes Mittel die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung prüfen.
Damit ergibt sich insgesamt, dass die Verfügung vom 9. Mai 2005, womit dem Betreibungsbegehren des Beschwerdeführers nicht stattgegeben wurde, gestützt auf die Aktenlage aufzuheben und die Sache an das Betreibungsamt Obwalden, Zweigstelle Engelberg, zurückzuweisen ist. Dieses wird im Sinne der Erwägungen vorzugehen haben.