OGVE-2016-17-20

Entscheidpublikation OGVE 2016/17 Nr. 20

Art. 389, Art. 390, Art. 394, Art. 395 und Art. 398 ZGB; Art. 14 Abs. 2 SchlT ZGB

Hat der Betroffene während seiner Urteilsfähigkeit nicht ausreichend Vorsorge getroffen, etwa einen Vorsorgeauftrag oder eine Patientenverfügung, ist bei Urteilsunfähigkeit in jedem Fall eine behördliche Massnahme angezeigt. Das Subsidiaritätsprinzip gemäss Art. 389 ZGB schafft keine Grundlage, auf eine behördliche Massnahme zu verzichten (E. 3.2).

Art. 4, Art. 420 und Art. 454 ff. ZGB

Die Kann-Formulierung in Art. 420 ZGB räumt den Erwachsenenschutzbehörden ein Ermessen ein, die Angehörigen von gewissen Pflichten im Rahmen ihrer Beistandschaft ganz oder teilweise zu entbinden. Ausserdem wird präzisierend angeführt, dass eine Pflichtentbindung erfolgen kann, „wenn die Umstände es rechtfertigen“. Es ist zwar nicht zu beanstanden, wenn die KESB Entscheidungshilfen und Richtlinien aufstellt, um gleichgelagerte Fälle in gleicher Weise und rationell entscheiden zu können. Dies entbindet sie freilich nicht davon, das ihr eingeräumte Ermessen im Einzelfall zu gebrauchen und nach Recht und Billigkeit im Sinne von Art. 4 ZGB zu entscheiden, ansonsten sie eine Ermessensunterschreitung begeht (E. 6.3).

Art. 4 und Art. 420 ZGB

Eine mit Bundesrecht im Einklang stehende Lösung muss die Möglichkeit vorsehen, einen Beistand auf entsprechenden Antrag von den Pflichten gemäss Art. 420 ZGB zu entbinden, ausser es liegen Umstände vor, die eine Entbindung ausschliessen. Welche Bedingungen hierzu im Einzelfall erfüllt sein müssen, hat die KESB zu entscheiden und individuell im Sinne von Art. 4 ZGB zu definieren (E. 6.4).

Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2016 (B 16/016).

Sachverhalt:

Am 17. Juli 2000 entmündigte der Einwohnergemeinderat Kerns als zuständige Vormundschaftsbehörde M. (*1981) auf Gesuch seiner Eltern nach Art. 369 aZGB und stellte ihn unter deren elterliche Sorge. Bei M. wurde eine Trisomie 21 (Down-Syndrom) festgestellt. Vor diesem Hintergrund sei er nicht fähig, seine Rechte und Pflichten selbst zu wahren.

Mit Inkrafttreten des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wurde die Massnahme für M. von Gesetzes wegen, gestützt auf Art. 14 SchlT ZGB, in eine umfassende Beistandschaft nach Art. 398 ZGB umgewandelt.

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Kantons Obwalden (nachfolgend KESB Obwalden) teilte den Eltern mit, dass sie die umfassende Beistandschaft nach Art. 398 ZGB in eine Vertretungsbeistandsschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m. Art. 395 ZGB, mit Vertretung in den Bereichen Administration, Finanzen, Wohnen, Arbeit/Tagesstruktur sowie gesundheitliches und soziales Wohl zu überführen gedenke.

Die Eltern von M. beantragten sinngemäss die Entbindung von der Inventarpflicht und der Pflicht zur periodischen Berichterstattung und Rechnungsablage gemäss Art. 420 ZGB.

Aus den Erwägungen:

Nach Art. 389 Abs. 1 ZGB über die Subsidiarität und Verhältnismässigkeit ordnet die Erwachsenenschutzbehörde eine Massnahme an, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint (Ziff. 1); bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen (Ziff. 2). Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein (Abs. 2).

Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet nach Art. 390 Abs. 1 ZGB eine Beistandschaft, wenn eine volljährige Person wegen einer geistigen Behinderung, einer psychischen Störung oder eines ähnlichen in der Person liegenden Schwächezustands ihre Angelegenheiten nur teilweise oder gar nicht besorgen kann (Ziff. 1).

Art. 394 Abs. 1 ZGB sieht vor, dass eine Vertretungsbeistandschaft errichtet wird, wenn die hilfsbedürftige Person bestimmte Angelegenheiten nicht erledigen kann und deshalb vertreten werden muss.

Errichtet die Erwachsenenschutzbehörde eine Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung, so bestimmt sie die Vermögenswerte, die vom Beistand oder von der Beiständin verwaltet werden sollen. Sie kann Teile des Einkommens oder das gesamte Einkommen, Teile des Vermögens oder das gesamte Vermögen oder das gesamte Einkommen und Vermögen unter die Verwaltung stellen (Art. 395 Abs. 1 ZGB). Die Verwaltungsbefugnisse umfassen auch die Ersparnisse aus dem verwalteten Einkommen oder die Erträge des verwalteten Vermögens, wenn die Erwachsenenschutzbehörde nichts anderes verfügt (Art. 395 Abs. 2 ZGB). …

3.2

Vorab zu klären ist die Tragweite und der Anwendungsbereich der von den Beschwerdeführern angerufenen Subsidiaritätsklausel in Art. 389 ZGB. Gemäss Aktenlage ist M. unbestrittenermassen urteilsunfähig, weshalb bei ihm die gesetzliche Variante gemäss Art. 389 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB zum Zuge kommt (vgl. hierzu Tuor/Schnyder/Schmid/Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich et al. 2015, § 54 N. 11 ff.). Die Subsidiaritätsklausel räumt diesfalls nicht den Familienangehörigen den Vorrang ein und lässt eine rein faktische private Unterstützung nicht genügen. Anknüpfungspunkt bildet die Frage, ob der Betroffene während seiner Urteilsfähigkeit ausreichend Vorsorge getroffen hat, etwa im Sinne eines Vorsorgeauftrags oder einer Patientenverfügung. War dies – wie vorliegend – nicht der Fall, ist in jedem Fall eine behördliche Massnahme angezeigt. Die Beschwerdeführer dringen somit mit ihrem Begehren nicht durch, auf eine behördliche Massnahme vollständig zu verzichten. Dies ergibt sich auch daraus, dass bereits unter dem bisherigen Vormundschaftsrecht eine Massnahme angeordnet und daher nach Art. 14 Abs. 2 SchlT ZGB die bisherige Massnahme in eine umfassende Beistandschaft gemäss Art. 398 ZGB umgewandelt worden war. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, sind die Beschwerdeführer daher von Gesetzes wegen zum Beistand von M. geworden. Das Subsidiaritätsprinzip gemäss Art. 389 ZGB schafft damit – wie aufgezeigt – keine Grundlage, im vorliegenden Fall auf eine behördliche Massnahme zu verzichten. …

4.3

Der von den Beschwerdeführern angerufene Art. 420 ZGB sieht die Möglichkeit vor, die als Beistand oder Beiständin eingesetzten Eltern von der Inventarpflicht, der Pflicht zur periodischen Berichterstattung und Rechnungsablage und der Pflicht, für bestimmte Geschäfte die Zustimmung einzuholen, ganz oder teilweise zu entbinden, wenn die Umstände es rechtfertigen (Art. 420 ZGB).

Wo das Gesetz das Gericht – oder in Art. 420 ZGB die KESB – auf sein Ermessen oder auf die Würdigung der Umstände oder auf wichtige Gründe verweist, hat es seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB).

4.4

Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht; BBl 2006, S. 7001 ff.) aus, dass den Eltern und auch weiteren Angehörigen, die das Amt des Beistandes übernehmen, eine Sonderstellung eingeräumt werde. Dies beruhe auf einer allgemeinen gesellschaftlichen Wertung dieser Beziehung und berücksichtige Art. 8 EMRK über die Achtung des Privat- und Familienlebens. Anders als noch im Vorentwurf würden Ehegatten und Eltern nicht von Gesetzes wegen von diesen Pflichten befreit. Vielmehr bleibe es auch bei ihnen bei einem Ermessensentscheidder Erwachsenenschutzbehörde. Das trägt dem Umstand Rechnung, dass die Gefahr eines Missbrauchs von Abhängigkeitsverhältnissen aufgrund der nahen Beziehung und der fehlenden professionellen Distanz noch grösser sein kann als bei aussenstehenden Mandatsträgern (a.a.O., S. 7059 f.).

5.1

Die Praxis bei den KESB in der Schweiz zu Art. 420 ZGB ist uneinheitlich. Mit Ausnahme zum Beispiel des Kantons Bern, der generell eine gewisse Lockerung vorsieht, scheint sich die Anwendung vorwiegend von Fall zu Fall bzw. Behörde zu Behörde und nicht primär von Kanton zu Kanton zu unterscheiden. Dies ist auch nicht weiter erstaunlich, haben die Behörden doch – wie ausgeführt – einen Ermessenentscheid im Einzelfall zu treffen und sich nicht an starren, vom Einzelfall unabhängigen Richtlinien zu orientieren (vgl. zu diesem Ermessensentscheid Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Februar 2016, E. II. 4 ff.).

5.2

Gewisse Kantone sehen Kriterien vor, die es rechtfertigen, auf die Einforderung bestimmter Pflichten gemäss Art. 420 ZGB zu verzichten. Die nachfolgend zitierten Weisungen, Richtlinien und Positionspapiere, die eine nicht repräsentative Auswahl darstellen, jedoch immerhin den breiten Fächer der verschiedenen Praxen aufzeigen, sind bei den entsprechenden Behörden einsehbar.

5.3

Gemäss Weisung/Merkblatt zu Art. 420 ZGB des Amtes für Kindes- und Erwachsenenschutz des Kantons Zug sieht eine Pflichtentbindung etwa in Fällen vor, in denen ausschliesslich eine bescheidene Rente oder IV-Taggelder zu verwalten, das liquide Vermögen (ohne Immobilien) gering und die Betreuung bzw. Unterbringung der betreffenden Person an eine Institution delegiert ist, welche die zuständige Behörde benachrichtigt.

5.4

Im Kanton Bern sind die Eltern als Beistandspersonen ihrer erwachsenen, behinderten Kinder gemäss einem Beschluss der kantonalen Geschäftsleitung der KESB grosszügig von den Pflichten gemäss Art. 420 ZGB zu entbinden, sofern dies von ihnen beantragt wird und wenn nicht im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die eine Entbindung ausschliessen. Die Eltern werden zudem auf die Möglichkeit der Entbindung aufmerksam gemacht.

5.5

In der Stadt Luzern sind drei Voraussetzungen zu erfüllen, damit eine Entbindung möglich ist: Die betreffende Person wohnt in einer Institution, die finanziellen Verhältnisse sind einfach und die Einkommens- und Vermögensverwaltung wird über Konten, die auf die betroffene Person lauten, durchgeführt. Demgegenüber schliessen etwa ein hohes Vermögen, komplexe Einkommens- und Vermögensverhältnisse, eine fehlende getrennte Vermögensverwaltung oder keine Einbindung des Betroffenen in eine Tagesstruktur eine Entbindung aus. Eine Pflicht zur Berichterstattung und Rechnungsablage besteht allerdings im ersten Jahr der Beistandschaft. Eine Entbindung von der Inventarpflicht kommt bei einem Vermögen unter Fr. 25'000.-- zum Zug. Bei positiver Berichts- und Rechnungsablage beschränkt sich die Vermögenskontrolle auf eine an die Behörde einzureichende Kopie der Kontoauszüge für die Steuererklärung. Zudem müssen Änderungen der Situation der betroffenen Person umgehend gemeldet werden.

5.6

Die KESB der Bezirke Winterthur und Andelfingen hat eine mit der Beschwerdegegnerin vergleichbare Richtlinie aufgestellt.

5.7

Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau erwähnt, dass eine vollständige Entbindung von jeglicher Rechenschaftspflicht in der Regel nicht erfolgen könne, da nachher jegliche öffentliche Kontrolle über diese Beistandschaften entfallen würden. Allerdings sollen die Behörden Art. 420 ZGB als Erleichterung für die privaten Beistände wirksam nutzen. So sollen Rechenschaft und Rechnungsablage nur soweit verlangt werden als es zur rechtzeitigen Intervention bei Fehlern oder Missbräuchen notwendig sei. Für den Grad der Entbindung seien die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, aber auch die kognitiven Fähigkeiten der betroffenen Person zu berücksichtigen. Die Rechenschaftspflicht könne sich somit in vielen Fällen auf die Erstattung eines kurzen Berichts unter Beilage der Ergänzungsleistungsverfügungen, der Steuerveranlagung und eines Kontoauszugs mit Journal des Hauptkontos und dem Bestand der übrigen Konten beschränken.

5.8

Auch die Lehre weist auf die Pflicht, die Umstände im Einzelfall zu würdigen, hin. Nach Christoph Häfeli, in: Andrea Büchler et al. (Hrsg.), Erwachsenenschutz, Fam Kommentar, Bern 2013, Art. 420 ZGB N. 4, besteht die Möglichkeit, auf die Einforderung bestimmter Pflichten zu verzichten, wenn ausschliesslich eine bescheidene Rente zu verwalten ist oder wenn die betroffene Person in einer Institution behandelt wird, die im Falle von Verfehlungen des Beistandes Meldung erstatten kann. Besonderes Fingerspitzengefühl brauche es bezüglich Einforderung bestimmter Pflichten bei Eltern, die neu Beistände werden. Einerseits soll eine Brüskierung der Eltern durch neue Pflichten vermieden werden, andererseits gebe es Situationen, wo die Eltern mit der Betreuung überfordert seien. Erfahrungsgemäss seien private Mandatsträger von der Berichterstattung und Rechnungsablage überfordert. Dieser Mangel dürfe jedoch nicht durch Entbindung dieser Pflichten, sondern durch entsprechende Unterstützung bei der Erfüllung behoben werden (a.a.O., N. 8).

5.9

Tuor/Schnyder/Schmid/Jungo, a.a.O., § 55 N. 8, 20 und 31 und § 56 N. 12, betonen überdies, dass von der Möglichkeit der Pflichtentbindung im Interesse der betroffenen Person nur zurückhaltend Gebrauch zu machen sei, zumal die Aufsicht der KESB dadurch bedeutend erschwert werde.

6.1

Die Beschwerdeführer rügen sinngemäss eine Ermessens unterschreitungder Beschwerdegegnerin, indem sie keinen auf den Einzelfall bezogenen Ermessensentscheid getroffen, sondern gestützt auf den von ihr erlassenen "Minimalstandard Mandatsführung nach der Anpassung der erstrecken elterlichen Sorge an das neue Recht" geurteilt habe. Die Beschwerdegegnerin stellt dies im Ergebnis nicht in Abrede, sondern führt aus, dass sie der Verzicht auf bestimmte Pflichten des Beistandes nicht davor entbinde, die Aufsichtspflicht über die Mandatsträger wahrzunehmen und die Verantwortlichkeitsbestimmungen nach Art. 454 ff. ZGB sowie die direkte Staatshaftung nach wie vor gälten. Nur so könne sie ihren Aufsichtspflichten nachkommen.

6.2

Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid die verschiedenen Arten von Ermessensverletzungen definiert (BGE 116 V 307 E. 2, mit zahlreichen Hinweisen):Bei der Unangemessenheitgeht es um die Frage, ob der zu prüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen.Ermessensmissbrauchdagegen ist gegeben, wenn die Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, verletzt.Ermessensüberschreitungliegt vor, wenn die Behörde Ermessen walten lässt, wo ihr das Gesetz keines einräumt, oder wo sie statt zweier zulässiger Lösungen eine dritte wählt. Eine Ermessensunterschreitungbesteht darin, dass die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zu handeln, oder dass sie auf Ermessensausübung ganz oder teilweise zum vorneherein verzichtet.

6.3

Wie auch aus der Kann-Formulierung im Gesetzestext erkennbar ist, wird den Erwachsenenschutzbehörden ein Ermessen eingeräumt, die Angehörigen von gewissen Pflichten im Rahmen ihrer Beistandschaft ganz oder teilweise zu entbinden. Ausserdem wird präzisierend angeführt, dass eine Pflichtentbindung erfolgen kann, "wenn die Umstände es rechtfertigen" (vgl. zu Art. 420 ZGB die Ausführungen im Urteil Obergericht Zürich, a.a.O., E. II. 4 ff.). Es ist vor diesem Hintergrund zwar nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin Entscheidungshilfen und Richtlinien aufstellt, um gleichgelagerte Fälle in gleicher Weise und rationell entscheiden zu können. Dies entbindet sie freilich nicht davon, das ihr in Art. 420 ZGB eingeräumte Ermessen im Einzelfall zu gebrauchen und nach Recht und Billigkeit im Einzelfall im Sinne von Art. 4 ZGB zu entscheiden, ansonsten sie eine Ermessenunterschreitung begeht. Aus dem angefochtenen Entscheid, aber auch den Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin geht hervor, dass sie gestützt auf die von ihr abstrakt und losgelöst vom Einzelfall formulierten Minimalstandards keine Einzelfallprüfung "wenn es die Umstände rechtfertigen" vornehmen will und dies im angefochtenen Entscheid auch nicht tat. Sie verzichtete zwar auf eine Inventarpflicht, dies jedoch nur, weil die Beschwerdeführer bereits früher ein Inventar eingereicht hatten. Eine Prüfung, ob im vorliegenden Fall umständehalber auf eine oder mehrere Anforderungen, die in Art. 420 ZGB erwähnt werden, verzichtet werden kann, hat die Beschwerdegegnerin jedoch unterlassen. Gemäss ihren Minimalstandards lässt sie zwar die Einreichung von Kontoauszügen statt einer eigentlichen Buchhaltung für die Rechnungsablage genügen. Sie macht dies jedoch nicht aufgrund der sich rechtfertigenden Umstände im Einzelfall, sondern generell. Sie hat somit ihr Ermessen hier nicht ausgeübt, sondern sich an ihren eigenen abstrakten Minimalstandards orientiert und eine Erleichterung der Mandatsführung durch die Beschwerdeführer abgelehnt. Sie hat dadurch auf eine Ermessensausübung zum vornherein gänzlich verzichtet und damit eine Ermessensunterschreitungbegangen. Sie verletzt dadurch Bundesrecht.

6.4

Eine mit Bundesrecht im Einklang stehende Lösung muss die Möglichkeit vorsehen, die Beistände auf entsprechenden Antrag von den Pflichten gemäss Art. 420 ZGB zu entbinden, ausser es liegen Umstände vor, die eine Entbindung ausschliessen. Welche Bedingungen hierzu im Einzelfallerfüllt sein müssen, hat die Beschwerdegegnerin zu entscheiden und individuell in jedem einzelnen Fall im Sinne von Art. 4 ZGB zu definieren. Sie kann sich nicht auf den Erlass einer im Einzelfall selbstbindenden Weisung beschränken und muss abwägen zwischen den Interessen von M.und dem Anspruch der Beschwerdeführer auf Nichteinmischung, wobei erstere Interessen oberste Richtschnur bilden (Urteil Obergericht Zürich, a.a.O., E. III. 4 in fine). Entsprechend wird die Beschwerdegegnerin die Umstände des vorliegenden Falles in einem neuen Entscheid konkret zu würdigen haben, weshalb die Sache an sie zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist.