OGVE 2018/19 Nr. 17

Entscheidpublikation OGVE 2018/19 Nr. 17

Art. 33 BeurkG; Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO

Ein Notar darf nach erfolgter Streitverkündung durch eine Urkundspartei an einem Prozess zwischen vormaligen Urkundsparteien als Nebenintervenient teilnehmen. Aufhebung einer anderslautenden Weisung der Notariatskommission.

Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. Februar 2019 (B 18/018).

Sachverhalt:

Beim Kantonsgericht Obwalden ist das Zivilverfahren ZO 17/006/I zwischen der Klägerin C. AG und dem Beklagten J. hängig. Streitgegenstand bildet insbesondere der von Notar Dr. X. beurkundete Kaufrechtsvertrag vom 6. Juli 2006. Der Kaufrechtsgeber J. macht unter anderem geltend, der Kaufrechtsvertrag leide an diversen Mängeln und sei daher nichtig respektive ungültig. Zudem habe X. seine Berufspflichten sowie grundbuchrechtliche Vorschriften verletzt. Die C. AG als Kaufrechtsnehmerin beruft sich demgegenüber auf die Gültigkeit des Kaufrechtsvertrages und verlangt, Notar X. sei zur Sache zu befragen. Gleichzeitig verkündete sie für den Fall ihres Unterliegens X. den Streit. In der Folge teilte X. mit Schreiben vom 13. November 2017 dem Kantonsgericht mit, am Zivilverfahren beizutreten und zugunsten der streitverkündenden Partei zu intervenieren.

Mit Eingabe vom 30. April 2018 ersuchte X. die Notariatskommission des Kantons Obwalden darum, ihn in dieser Angelegenheit von der notariellen Verschwiegenheitspflicht zu entbinden. Im Rahmen des hierauf durchgeführten Schriftenwechsels durch die Notariatskommission erklärte sich J. mit Schreiben vom 10. Juni 2018 ausdrücklich mit dem von X. gestellten Antrag einverstanden.

Mit Entscheid vom 12. Juli 2018 schrieb die Notariatskommission das Gesuch von X. um Entbindung vom Berufsgeheimnis mit der Begründung ab, beide Geheimnisherren hätten ihre Einwilligung, X. von der Geheimhaltungspflicht zu befreien, ausdrücklich oder konkludent erteilt, weshalb die Zuständigkeit der Notariatskommission diesbezüglich entfalle. Gleichzeitig erteilte die Notariatskommission X. allerdings die Weisung, die Pflicht der Unparteilichkeit im Zivilprozess ZO 17/006/I zu beachten und nicht als Nebenintervenient tätig zu werden.

Gegen den Entscheid der Notariatskommission vom 12. Juli 2018 erhob X. am 29. August 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Obwalden.

Aus den Erwägungen:

1.1

Die Vorinstanz begründet ihre Weisung damit, die Urkundsperson sei zur Unparteilichkeit verpflichtet. Habe sie eine Urkunde errichtet und sei in der Folge die Entstehung der öffentlichen Urkunde oder die Gültigkeit des beurkundeten Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der protokollierten Veranstaltung streitig, so dürfe die Urkundsperson in einem solchen Rechtsstreit keine der Parteien anwaltlich vertreten. Vielmehr habe sie allen Beteiligten in einem Prozess als unabhängiger Zeuge zur Verfügung zu stehen. Das Verbot anwaltlicher Tätigkeit bei Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit einer Urkunde lasse sich damit begründen, dass die Urkundsperson nicht die Gültigkeit ihrer Urkunden und damit letztlich die Professionalität ihres eigenen Handelns im Rechtsstreit selber vertreten solle. Diese Überlegungen würden in gleicher Weise auch für die Beteiligung als Nebenintervenient in einem Prozess der Urkundsparteien gelten. Der Notar, der sich argumentativ und plädierend auf der Seite einer ehemaligen Urkundspartei gegen die andere Urkundspartei einmische und prozessuale Anträge stelle, verhalte sich klarerweise parteilich und verletze damit die Unparteilichkeitspflicht, es sei denn, es würden ausserordentliche Gründe vorliegen, welche dieses Vorgehen rechtfertigen würden. Mit seiner Teilnahme am Zivilprozess ZO 17/006/I habe der Beschwerdeführer seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletzt. Dass im Zivilprozess ZO 17/006/I noch keine weiteren Ausführungen beziehungsweise prozessualen Vorkehren getroffen worden seien, ändere daran nichts, da für eine Pflichtverletzung nicht erforderlich sei, dass sich das konkrete Risiko realisiert habe. Es seien keine ausserordentlichen Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen von der Pflicht zur Unparteilichkeit rechtfertigen würden. Man könne sich die Frage stellen, ob dem Beschwerdeführer unzumutbare Rechtsnachteile entstünden, wenn er wegen seiner Unparteilichkeitspflicht die Streitberufung ablehne oder davon zurücktrete. Er verliere dadurch die Einrede des schlecht geführten Prozesses gegenüber der Streitverkünderin, sofern diese den Prozess verliere und anschliessend gegen den Beschwerdeführer klage. Es sei jedoch davon auszugehen, dass das Risiko von Haftungsansprüchen es nicht rechtfertige, dass der Beschwerdeführer seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletze. Üblicherweise werde denn auch ein solches Risiko von den Haftpflichtversicherungen standardmässig abgedeckt, da sich ein Notar aufgrund seiner Berufspflichten eben nicht an einem solchen Prozess beteiligen könne, auch wenn ihm daraus Haftungsansprüche drohten.

1.2

Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht, das heisst unter Anwendung falscher Rechtsgrundlagen sowie nicht einschlägiger Lehre und Rechtsprechung, die Weisung erteilt, er dürfe sich nicht – trotz vorgängig erfolgter Streitverkündung durch die C. AG – als Nebenintervenient am Zivilverfahren ZO 17/006/I beteiligen. Dabei beanstandet der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Feststellung, dass ein Notar grundsätzlich zur Unparteilichkeit verpflichtet ist, zu Recht nicht (vgl. Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 895 ff.; Aron Pfammatter, in: Stephan Wolf [Hrsg.], Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons Bern, Bern 2009, Art. 37 N. 10 ff.). Ebensowenig stellt er in Frage, dass ein Notar gemäss Lehre und Rechtsprechung seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletzt, wenn er in einem Rechtsstreit betreffend eine von ihm zuvor errichtete Urkunde eine der Urkundsparteien anwaltlichvertritt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_814/2014 vom 22. Januar 2015, E. 4.1.4; Brückner, a.a.O., N. 902 ff.; Pfammatter, a.a.O., Art. 37 N. 12). Der Beschwerdeführer bemängelt hingegen die von der Vorinstanz vorgenommene analoge Anwendung dieser Lehre und Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall. Die Konstellation des Anwaltsnotars, der eine Urkundspartei anwaltlich vertrete, sei mit der Konstellation eines Notars, dem der Streit verkündet werde, aus verschiedenen – näher dargelegten – Gründen nicht vergleichbar. So wolle ein Notar mit der Beteiligung am Prozess einzig und allein seine eigenen finanziellen Interessen wahren und nicht diejenigen einer Prozess- und ehemaligen Urkundspartei. Sodann habe sich der Notar, dem der Streit verkündet worden sei, seine Rolle nicht ausgesucht. Vielmehr sei er zwingend und unausweichlich mit den entsprechenden Rechtsfolgen der Streitverkündung konfrontiert. Er werde damit unfreiwillig in den Prozess zwischen ehemaligen Urkundsparteien miteinbezogen. Die pauschalen Schlussfolgerungen der Notariatskommission hätten für die Notare einschneidende Folgen. Sie wären aufgrund der Interventionswirkung des Ersturteils den geltend gemachten Schadenersatzansprüchen wehrlos ausgeliefert. Die Auffassung der Notariatskommission könnten sich im Streit liegende Urkundsparteien gar zunutze machen, indem sie in einem Streit über die Gültigkeit einer öffentlichen Urkunde dem Notar konsequenterweise den Streit verkündeten. Dieser könne sich – gemäss Überlegungen der Notariatskommission – anschliessend nicht am Erstprozess beteiligen und sich nicht gegen die gegen ihn gerichteten Vorwürfe wehren, so dass der nachfolgende Haftpflichtprozess für die Urkundsparteien regelmässig relativ einfach zum Erfolg führen würde. Die Urkundsparteien erhielten so quasi einen "Freipass" für Haftpflichtansprüche gegen Notare. Seine Teilnahme am Zivilverfahren ZO 17/006/I sei somit erforderlich, um seine finanziellen Interessen zu wahren. Die blosse Teilnahme stelle entgegen der Argumentation der Vorinstanz keine Verletzung der Pflicht zur Unparteilichkeit dar. Obwohl sein konkretes Verhalten nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides sei, sei sodann darauf hinzuweisen, dass er als Nebenintervenient im Verfahren ZO 17/006/I stets neutral und unparteiisch agiert habe. Seine Äusserungen beschränkten sich auf diejenigen Punkte, die zur Beurteilung seiner Haftpflicht relevant sein könnten. Schliesslich sei nicht zutreffend, dass Haftpflichtversicherungen das Risiko, dass sich ein Notar nicht an einem Prozess über Haftungsansprüche gegen ihn beteiligen könne, standardmässig abdeckten; auch tue dies seine eigene Haftpflichtversicherung nicht.

2.1

Bei der einfachen Streitverkündung kann gemäss Art. 78 Abs. 1 ZPO eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person (streitberufene Person) belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen. Die streitberufene Person kann gemäss Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO zugunsten der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, ohne weitere Voraussetzungen intervenieren.

2.2

Ein für die Hauptpartei ungünstiges Ergebnis des Prozesses wirkt auch gegen die streitberufene Person, es sei denn sie (die streitberufene Person) sei durch die Lage des Prozesses zur Zeit ihres Eintritts oder durch Handlungen oder Unterlassungen der Hauptpartei verhindert gewesen, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen oder ihr unbekannte Angriffs- oder Verteidigungsmittel seien von der Hauptpartei absichtlich oder grobfahrlässig nicht geltend gemacht worden (Art. 80 i.V.m. Art. 77 lit. a und b ZPO). Diese Bindungswirkung entspricht faktisch einer Erstreckung der Rechtskraft. Die intervenierende beziehungsweise streitberufene Partei muss sich mithin das Urteil – Dispositiv und Begründung – entgegenhalten lassen, wenn keine der Einreden nach Art. 77 lit. a oder b ZPO (Einrede des schlecht geführten Prozesses) zutrifft (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006, 7283; vgl. auch Nina Frei, in: Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 2017, Art. 80 N. 3; Tarkan Göksu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 80 N. 2 ff.). Die Interventionswirkung ist im Zweitprozess von Amtes wegen zu berücksichtigen (Frei, a.a.O., Art. 80 N. 3b).

2.3

Lehnt die streitberufene Partei den Eintritt ab oder erklärt sie sich nicht, so wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO). Den Wirkungen der Streitverkündung (vgl. vorne, E. 2.2) kann sich die streitberufene Person dadurch aber nicht entziehen (Frei, a.a.O., Art. 79 N. 16). Insofern begründet die Streitverkündung eine Unterstützungslast der streitberufenen Person, und sie ist deshalb ein Druckmittel, um die Intervention zu erzwingen (Tanja Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 80 N. 5).

2.4

Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass der Streit bestimmten Berufsgruppen gegenüber nicht verkündet werden dürfte oder bestimmte Berufsgruppen sich (in bestimmten Konstellationen) nicht als Nebenintervenienten an einem Prozess beteiligen dürften und die Interventionswirkung ihnen gegenüber nicht eintritt. In den zugänglichen Materialien oder der Literatur finden sich ebenfalls keine entsprechenden Hinweise.

2.5

Auch das Bundesgericht hatte sich, soweit ersichtlich, noch nicht explizit mit der Frage zu befassen, ob ein Notar unter der geltenden Schweizerischen Zivilprozessordnung nach erfolgter Streitverkündung einer Urkundspartei im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO intervenieren darf. Allerdings beanstandete es offenbar den Beitritt eines Notars als streitberufene Partei (nach damaligem kantonalen Recht) nicht, obwohl dieser ebenfalls – wie vorliegend – nach erfolgter Streitverkündung zugunsten einer der Urkundsparteien eines zuvor von ihm beurkundeten Vertrages dem Prozess beitrat und entsprechende Anträge stellte (vgl. BGE 127 III 248). Zutreffend ist alsdann der Hinweis des Beschwerdeführers in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass etwa Thomas Sutter-Sommgerade den Notarals Lehrbeispiel nennt, welcher eine der Urkundsparteien eines von ihm zuvor beurkundeten Kaufvertrags als Nebenintervenienten unterstützt (vgl. Thomas Sutter-Somm, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, Nr. 260), womit dieser Autor augenscheinlich ebenso von der Zulässigkeit dieser Konstellation ausgeht. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.

2.6

Der Beschwerdeführer sieht sich mit zahlreichen erheblichen und allenfalls haftungsauslösenden Vorwürfen konfrontiert. So macht J. im Zivilverfahren ZO 17/006/I als Hauptargument geltend, der vom Beschwerdeführer beurkundete Kaufrechtsvertrag vom 6. Juli 2006 sei nichtig beziehungsweise ungültig. Als Begründung führt er etwa die ungenügende Bestimmung des Kaufobjekts, die unzureichende Bestimmung und Bestimmbarkeit des Kaufpreises, ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung und Willensmängel und die Verletzung von Art. 28 OR und Art. 27 ZGB an. J. wirft dem Beschwerdeführer zudem die Verletzung grundbuchrechtlicher Vorschriften und Beurkundungsmängel vor. Die vom Erstgericht im Zivilverfahren ZO 17/006/I dazu dannzumal zu treffenden Feststellungen werden für den Beschwerdeführer aufgrund der (mangels Ausnahmeregelung [vgl. vorne, E. 2.4] auch für den Notar geltenden) Interventionswirkung – mit oder ohne dessen Beteiligung am Verfahren – bindend sein (vgl. vorne, E. 2.2 und 2.3). Dem Beschwerdeführer werden mithin bei einem für ihn ungünstigen Verfahrensausgang in einem allfälligen Zweitprozess Haftungsansprüche drohen, gegen welche er sich im Zweitprozess aufgrund der Interventionswirkung nicht (mehr) oder nur ungenügend zur Wehr setzen kann. Würde ihm nun bereits die Teilnahme als Nebenintervenient im Erstprozess verwehrt, so würden ihm letztlich entscheidende Verteidigungsmöglichkeiten betreffend die gegen ihn geltend gemachten Haftungsansprüche zum Vornherein abgesprochen, was bereits im Hinblick auf die von der Bundesverfassung gewährleisteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien (vgl. etwa Art. 29 und 29a BV) problematisch erscheint. Dies gilt umso mehr, als es bei schwerwiegenden Schadensfällen letztlich um die berufliche Zukunft eines Notars gehen kann (vgl. Matthias Schnyder, Überblick über den Deckungsbereich der Berufshaftpflichtversicherung für Rechtsanwälte, in: Anwaltsrevue 4/2007, 154). Zu Recht weist der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf die rechtsstaatliche Problematik hin, dass bei Befolgung der vorinstanzlichen Argumentation Urkundsparteien Notaren regelmässig den Streit verkünden könnten, um gegen Letztere im anschliessenden Regressprozess ohne substanzielle Gegenwehr Haftungsansprüche durchzusetzen. Schliesslich wäre es auch aus prozessökonomischer Sicht wenig sinnvoll, dem Notar den Prozessbeitritt als Nebenintervenient zu verbieten und damit den involvierten Parteien (und dem Staat) einen allenfalls vermeidbaren Zweitprozess aufzubürden.

2.7

Weiter ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass entgegen der Argumentation der Vorinstanz die von ihr zitierte Lehre und Rechtsprechung (vgl. vorne, E. 1.2) mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar ist. Im Gegensatz zum Notar, der in einem Rechtsstreit betreffend eine von ihm zuvor errichtete Urkunde eine der Urkunds­par­teien anwaltlichvertritt und sich damit – ohne direkte Eigeninteressen – parteiisch auf eine Seite stellt, nimmt der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall als Nebenintervenient am Verfahren teil, um zu den gegen ihngerichteten Vorwürfen Stellung zu nehmen und seine eigenen (finanziellen) Interessen zu vertreten, nicht jene einer Urkunds­partei. Dabei stehen die Interessen des Beschwerdeführers zu jenen beider Prozessparteien im Widerspruch, macht doch die eine geltend, er habe in Verletzung seiner Berufspflichten eine ungültige Urkunde erstellt, während die andere ihm mit der Streitverkündung im Falle ihres Unterliegens Schadenersatzforderungen androht. Im Grunde stehen sich somit drei Gegenparteien mit je eigenen, gegenläufigen Interessen gegenüber. Es gibt keine eigentliche Interessengemeinschaft oder ein "Bündnis" zweier Parteien gegen eine Dritte. Somit ist, im Gegensatz zur genannten Fallkonstellation der anwaltlichen Vertretung einer vormaligen Urkundspartei, die blosse Teilnahme des Notars als Nebenintervenient nicht per se als Verletzung seiner Pflicht zur Unparteilichkeit zu werten.

2.8

2.8.1

Schliesslich kann der von der Vorinstanz nicht weiter begründeten oder belegten Argumentation, dass solche Risiken standardmässig von der Haftpflichtversicherung abgedeckt würden, nicht gefolgt werden. Vielmehr besteht die Leistung der Berufshaftpflichtversicherung neben der Entschädigung begründeter Anspruche gerade in der Abwehr unbegründeterHaftpflichtansprüche (Schnyder, a.a.O., 154). Entsprechend ist die Versicherungsgesellschaft dem Versicherungsnehmer bei der Abwehr unbegründeter Schadenersatzansprüche regelmässig behilflich (Schnyder, a.a.O., 154). Mithin ist es gerade die Versicherung selber, die im Sinne der Schadensbegrenzung unbegründete Ansprüche abwehren will und damit ein besonderes Interesse am Beitritt des Notars als Nebenintervenient hat. Entsprechendes ergibt sich auch aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben seiner Haftpflichtversicherung vom 28. August 2018.

2.8.2

Die Aussage der Vorinstanz geht aber auch dahingehend fehl, als sie damit zum Ausdruck bringen will, der Beschwerdeführer würde bei Kostenübernahme durch die Ver­sicherung ohnehin keinen finanziellen Schaden erleiden. Tatsächlich würde dieser nämlich bereits aufgrund des anfallenden Selbstbehaltes eine finanzielle Einbusse erleiden (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die öffentliche Beurkundung vom 19. Dezember 1980 [Beurkundungsverordnung; GDB 210.31]). Zudem ist gemäss Art. 14 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG; SR 221.229.1) der Versicherer berechtigt, seine Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnisse zu kürzen, sofern der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das Ereignis grobfahrlässig herbeigeführt hat. Somit kann auch das diesbezügliche Kostenrisiko nicht von vornherein ausgeschlossen werden (nicht von Belang ist dabei, dass einzelne Versicherungen auf ihr Kürzungsrecht verzichten [vgl. Schnyder, a.a.O., 154] oder der Notar Grobfahrlässigkeit als Deckungserweiterung beziehen kann [vgl. etwa Offertanforderung Zürich Berufshaftpflichtversicherung für Anwälte und Notare, https://www.zurich.ch/de/firmenkunden/sach-und-haftpflichtversicherung/berufshaftpflicht/anwaelte-und-berater#professional-liability-insurance-for-lawyers_as, letztmals besucht am 1. Februar 2019], da diese Tatsachen dem Gericht jeweils nicht zum Vornherein bekannt sein dürften).

2.9

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass einem Notar die Teilnahme als Neben­inter­ve­nient an einem Prozess zwischen vormaligen Urkundsparteien nach erfolgter Streitverkündung durch eine Urkundspartei aus rechtstaatlichen Gründen nicht verwehrt werden kann und dieser seine Pflicht zur Unparteilichkeit durch die blosse Teilnahme nicht verletzt. Ob eine Verletzung von Berufspflichten vorliegt und welche Massnahmen nach Art. 33 ff. des Gesetzes über die öffentliche Beurkundung vom 30. November 1980 (Beurkundungsgesetz; GDB 210.3) gegebenenfalls angemessen erscheinen, wird vielmehr jeweils im Einzelfall anhand der eingereichten Eingaben und der im Prozess konkret gemachten Äusserungen und Handlungen zu prüfen sein. Diese Prüfung obliegt erstinstanzlich der Notariatskommission. Diese hat es bislang unterlassen, eine konkrete Prüfung vorzunehmen. Die Frage, ob der Beschwerdeführer seine Berufspflichten tatsächlich verletzt hat, ist daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ebenfalls nicht zu prüfen ist bei diesem Ergebnis, ob es ausserordentliche Gründe gibt, welche eine Pflichtverletzung ausnahmsweise rechtfertigen könnten.

2.10

Aus den genannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdeführer in Aufhebung der vorinstanzlichen Weisung als Nebenintervenient im Zivilverfahren ZO 17/006/I zuzulassen. Dabei kann offenbleiben, ob Gleiches auch dann gelten würde, wenn ein Notar aus eigener Initiative, das heisst ohne vorgängige Streitverkündung, als Nebenintervenient im Sinne von Art. 74 ff. ZPO einem Prozess zwischen Urkundsparteien beitreten wollte.