Entscheidpublikation VVGE 2009/10 Nr. 41, S. 196:
Art. 2 und Art. 46 BVG; Art. 1j BVV 2**Bei gleicher Qualität der Arbeit kann ab einem Pensenunterschied von 30 % und höher von einem Haupt- und einem Nebenberuf gesprochen werden. Liegen zwei Haupttätigkeiten vor, so hat dies eine doppelte Versicherungspflicht zur Folge, und der Koordinationsabzug fällt für jedes Versicherungsverhältnis an (Erw. 2 und 3). Möglichkeit der freiwilligen Versicherung, wenn keine mehrfache Versicherungspflicht besteht (Erw. 4 und 5).
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 7. August 2009.
Sachverhalt:
S., P., B., A., E. sowie D. sind Schulische Heilpädagoginnen und arbeiten als solche im Rahmen der Volksschule für die Gemeinde A. Im Bereich der integrativen Betreuung von Sonderschülerinnen und Sonderschülern im Klassenverband wird deren Arbeit durch die Stiftung R. entlöhnt. Sowohl die Schule A. wie auch die Stiftung R. sind für die berufliche Vorsorge der Personalversicherungskasse Obwalden (PVO) angeschlossen.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2007 beanstandeten die Schulischen Heilpädagoginnen die Tatsache, dass für ihre Tätigkeit "zwei Versicherungskonti von zwei Arbeitgeberinnen bei der gleichen Versicherungskasse geführt" würden, "obwohl der Betreuungsauftrag innerhalb der gleichen Klassen und im gleichen Schulhaus" erfüllt werde. Nur weil die Mittel zur Erfüllung des Auftrages gemäss neuem Bildungsgesetz aus unterschiedlichen Quellen stammten, könne dies zu einem nahezu doppelten Koordinationsabzug führen. Entsprechend beantragten sie, dass "rückwirkend auf die Einführung der Zusammenarbeit mit der Stiftung R. ab Schuljahr 2004/05 die Sparguthaben der betroffenen Personen überprüft und entsprechend ergänzt" würden. In der Folge erhoben die Versicherten Klage beim Verwaltungsgericht und beantragten im Wesentlichen, die Lohnbestandteile ausgerichtet durch die Stiftung R. und die Schule A. seien als ein koordinierter Lohn zu betrachten und der PVO die Koordination zu übertragen. Der versicherte Lohn der betroffenen Personen sei rückwirkend auf den individuellen Beginn der zusätzlichen Anstellung durch die Stiftung R. neu zu bestimmen und die Sparguthaben anzupassen.
Aus den Erwägungen:
2.a) Nach Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG beziehen. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2 Abs. 4, 2. Satz BVG). Laut der gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestimmung sind unter anderem diejenigen Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt, welche nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind (Art. 1j Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR 831.441.1]). Arbeitnehmer, die nach dieser Bestimmung der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind, können sich im Rahmen von Art. 46 BVG versichern lassen (Art. 1j Abs. 4 BVV 2). Der nicht obligatorisch versicherte Arbeitnehmer, der im Dienste mehrerer Arbeitgeber steht und dessen gesamter Jahreslohn den Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG übersteigt, kann sich entweder bei der Auffangeinrichtung oder bei der Vorsorgeeinrichtung, der einer seiner Arbeitgeber angeschlossen ist, freiwillig versichern lassen, sofern deren reglementarische Bestimmungen es vorsehen (Art. 46 Abs. 1 BVG). Ist der Arbeitnehmer bereits bei einer Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert, kann er sich bei ihr, falls ihre reglementarischen Bestimmungen dies nicht ausschliessen, oder bei der Auffangeinrichtung für den Lohn zusätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält (Art. 46 Abs. 2 BVG).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 129 V 132 gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung, die mit den Ausnahmetatbeständen verfolgten Ziele sowie gestützt auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit erwogen, dass Art. 1 Abs. 1 Bst. c BVV 2 (heute: Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2) auf eine Arbeitnehmerin, welche parallel und auf Dauer zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten ausübt, nicht anwendbar sei. Diese Gesichtspunkte würden gegenüber dem Umstand, dass im Rahmen der Gesetz- und Verordnungsgebung nicht mit einer mehrfachen Versicherungspflicht gerechnet worden sei, überwiegen. Die Tatsache, dass der Koordinationsabzug für jedes einzelne obligatorische Versicherungsverhältnis anfalle, sei eine Folge der fehlenden Sonderregelung für Teilzeitanstellungen im Allgemeinen. Ob eine derartige Sonderregelung angezeigt wäre, sei nicht durch das Gericht, sondern durch die Organe der Gesetzgebung zu entscheiden. Mit der Bejahung der mehrfachen Versicherungspflicht werde wohl eine Ausdehnung des Obligatoriums über den Grenzbetrag gemäss Art. 8 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 BVV 2 hinaus grundsätzlich möglich. Der ebenfalls mehrfach anfallende Koordinationsabzug beschränke jedoch das Ausmass dieser Ausdehnung, während die Höhe allfälliger Leistungen durch die Überentschädigungsbestimmung (Art. 24 BVV 2) begrenzt werde.
c) Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist bei zwei dauerhaft in gleichem Umfang mit gleicher Intensität und zu vergleichbaren Lohnbedingungen ausgeübten Beschäftigungen keine nebenberufliche Tätigkeit gegeben, sondern es liegen zwei Haupttätigkeiten vor. Eine nebenberufliche Tätigkeit entspricht einer gegenüber der Stammtätigkeit anderen, bezüglich Umfang oder Dauer untergeordneten Beschäftigung. Nur für eine solche nebenberufliche Tätigkeit kann von der Anwendbarkeit von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 ausgegangen werden (vgl. BGE 129 V 132; vgl. ferner Bericht des BSV zur Prüfung eventueller Lösungen im Hinblick auf eine Verbesserung der Unterstellung von Arbeitnehmenden in atypischen Arbeitsverhältnissen unter die obligatorische berufliche Vorsorge gemäss Art. 2 Abs. 4 erster Satz BVG vom 11. März 2008, 9 f., abrufbar unter www.bsv.admin.ch). Hans-Ulrich Stauffer geht davon aus, dass bei Teilzeitstellen mit unterschiedlicher Entlöhnung nur dann von einem Haupt- und einem Nebenerwerb ausgegangen werden kann, wenn eine klare Gewichtung vorliegt, was bei zwei Teilzeitstellen von je 50 % oder Teilzeitstellen von 40 und 60 % nicht gegeben sei. Bei einer solchen Konstellation müsste für beide Teilzeitstellen von einer Versicherungspflicht ausgegangen werden (vgl. Hans-Ulrich Stauffer, Die Krux der beruflichen Vorsorge bei zusammenfallenden Teilzeitarbeitsverhältnissen - Bemerkungen zu BGE 129 V 132, in: Schaffhauser/Schlauri, Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St. Gallen 2006, 137). Die Beurteilung muss stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalles vorgenommen werden, wobei der Vorsorgeeinrichtung ein weiter Spielraum des Ermessens eingeräumt ist (vgl. zum Ganzen auch Markus Moser, Praktikabilität in der beruflichen Vorsorge - Paradigma oder Paradoxon, in SZS 53/2009, 251 ff.).
a) Vorliegend lässt sich den Akten entnehmen, dass die Klägerinnen in beiden Anstellungen als Schulische Heilpädagoginnen arbeiten, wobei der Arbeitsort derselbe ist. Im Rahmen der integrativen Förderung von Kindern mit besonderen pädagogischen Bedürfnissen arbeiten sie ordentlicherweise in der Regelklasse (vgl. Art. 73 f. des Bildungsgesetzes vom 16. März 2006; GDB 410.1); die Sonderschulung (vgl. Art. 76 ff. Bildungsgesetz) erfolgt - offensichtlich gestützt auf eine kantonal bewilligte Ausnahme (vgl. Art. 76 Abs. 4 Bildungsgesetz) - als integrierte Sonderschulung ebenfalls im Rahmen der Volksschule. Gemäss Aussagen der Klägerinnen ist es durchaus realistisch, dass eine vollbeschäftigte Schulische Heilpädagogin genau zur Hälfte für behinderte Kinder und zur Hälfte als Klassenhilfe eingesetzt ist. Insofern wäre zwingend von zwei Haupttätigkeiten auszugehen, welche eine mehrfache Versicherungspflicht auslösen würden. Bei den Klägerinnen verhielt es sich bisher jedoch so, dass sie zunächst mit einem kleineren Pensum auch für die Stiftung R. zu arbeiten begannen und dann dieses Zweitpensum tendenziell von Jahr zu Jahr steigerten, jedenfalls soweit die Klägerinnen diesbezüglich bis 1. Januar 2008 bereits mehrere Jahre Berufstätigkeit ausweisen. Nachdem die Qualität der Arbeit bei beiden Arbeitgeberinnen gleich zu bewerten ist, ist für die Qualifikation als Haupt- bzw. Nebenberuf allein auf das Pensum abzustellen. Es kann hier unter Bezugnahme auf die Meinung von Hans-Ulrich Stauffer im Sinne einer ermessensweise gebildeten Regel (vgl. vorne, Erw. 2c) vom Grundsatz ausgegangen werden, dass bei gleicher Qualität der Arbeit ab einem Pensenunterschied von 30 % und höher von einem Haupt- und einem Nebenberuf gesprochen werden kann. Ist der Pensenunterschied kleiner als 30 % ist bei gleicher Qualität der Arbeit zwingend von zwei Haupttätigkeiten auszugehen, welche eine doppelte Versicherungspflicht nach sich ziehen.
b) Auf die Klägerinnen angewendet bedeutet dies, dass die Beklagte wie folgt zu Recht von einer doppelten Versicherungspflicht ausgegangen ist: Bei S. in den Jahren 2006 und 2007, bei P. im Jahr 2007, bei B. im Jahr 2007 sowie bei E. in den Jahren 2006 und 2007. Für die Tätigkeit bei der Stiftung R. nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt waren somit S. in den Jahren 2004 und 2005, P. im Jahr 2006, A. im Jahr 2007 sowie D. im Jahr 2007; diesbezüglich hätte gestützt auf das niedrige Pensum bei der Stiftung R. auf eine nebenberufliche Tätigkeit geschlossen werden müssen, mit der Folge, dass Art. 46 Abs. 2 BVG zur Anwendung gekommen wäre. Ähnliches gilt für diejenigen Jahre, in welchen bei einzelnen Klägerinnen ein Jahreslohn bei der Stiftung R. von weniger als Fr. 18'990.-- (vgl. Art. 2 Abs. 1 BVG) gemeldet wurde. Auf die Frage der freiwilligen Versicherung für die nicht der obligatorischen Versicherung unterstellten Einkünfte ist weiter unten einzugehen (vgl. Erw. 4). Soweit die Beklagte zu Recht von einer mehrfachen Versicherungspflicht ausgegangen ist, finden hingegen weder Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 noch Art. 46 BVG Anwendung, und ein Koordinationsabzug fällt für jedes einzelne obligatorische Versicherungsverhältnis an (vgl. zum Ganzen BGE 129 V 132, Erw. 3). Gilt dies für den obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge, so muss es umso mehr auch im Bereich des Überobligatoriums gelten, soweit das Reglement jedenfalls nichts anderes vorsieht (vgl. Art. 9.1 des Reglements der Personalversicherungskasse Obwalden).
Es stellt sich weiter die Frage, wie es sich bei den Klägerinnen in den Jahren, in welchen nicht von einer mehrfachen Versicherungspflicht gesprochen werden kann, mit der freiwilligen Versicherung verhält. Gemäss Art. 46 Abs. 2 BVG kann sich ein Arbeitnehmer, der bereits bei einer Vorsorgeeinrichtung obligatorisch versichert ist, bei dieser, falls deren reglementarische Bestimmungen es nicht ausschliessen, für den Lohn zusätzlich versichern lassen, den er von den anderen Arbeitgebern erhält. Wie bereits die Beklagte in ihrer Klageantwort ausführte, sieht deren Reglement die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung nicht oder nur sehr beschränkt vor. Es ist denn auch den Statuten der Beklagten zu entnehmen, dass eine freiwillige Versicherung lediglich für nicht dem Obligatorium unterstellte Arbeitnehmer vorgesehen ist, sofern diese bei keinem anderen Arbeitgeber einen Jahreslohn erzielen, der die im BVG festgelegten Mindestleistungen übersteigt (vgl. Art. 7 Abs. 2 der Statuten der Versicherungskasse des Personals öffentlicher Arbeitgeber des Kantons Obwalden, Stand 1. Januar 2006). Da die Klägerinnen in den hier in Frage stehenden Jahren bei der Gemeinde A. durchwegs einen Jahreslohn erzielten, der die im BVG festgelegten Mindestleistungen überstieg, ist die Möglichkeit, sich für den Lohn, den sie von der Stiftung R. erhielten, zusätzlich freiwillig versichern zu lassen, gemäss Statuten und Reglement der Personalversicherungskasse Obwalden nicht gegeben. Ein entsprechendes Gesuch hätte somit allenfalls an die Auffangeinrichtung gestellt werden müssen. Es ist auch nicht aktenkundig, dass eine der Klägerinnen vor Klageerhebung je ein konkretes Gesuch um Aufnahme in die freiwillige Versicherung - sei dies bei der Beklagten oder bei der Auffangeinrichtung - gestellt hätte (vgl. Art. 28 BVV 2). Ein rückwirkender Eintritt in die freiwillige Versicherung käme wohl ohnehin nur für das laufende Jahr in Frage (BGE 127 V 24). Schliesslich könnte ein Versicherter auch nur dann verlangen, dass sich der Arbeitgeber an den Beiträgen beteiligt, wenn er ihn über seinen Beitritt zur freiwilligen Versicherung informiert hat. Der Arbeitgeber ist erst für die Versicherungszeit nach der Mitteilung beitragspflichtig (vgl. Art. 30 Abs. 2 BVV 2; vgl. zum Ganzen auch Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 492 ff.).
Die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Stiftung R. von S. in den Jahren 2004 und 2005, von P. im Jahr 2006, von A. im Jahr 2007 sowie von D. im Jahr 2007 unterlagen somit weder der obligatorischen Versicherungspflicht noch waren sie freiwillig versichert. Es wird seitens der Beklagten wohl zu prüfen sein, ob sich diesbezüglich eine Rückabwicklung der Versicherung aufdrängt. Diese Frage ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Klageverfahrens. Die Klägerinnen beantragten mit ihrer Klage nicht, dass die Einkünfte aus der Tätigkeit für die Stiftung R. aus der Versicherung fallen sollten. Vielmehr wollen sie sinngemäss erreichen, dass auf ihren gesamten Einkünften nur ein Koordinationsabzug vorzunehmen sei. Dies wäre aber nur mit einer freiwilligen Versicherung im Sinne von Art. 46 BVG möglich (vgl. dazu Erw. 4). Die Klage ist deshalb vollumfänglich abzuweisen.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beklagte bei S. in den Jahren 2006 und 2007, bei P. im Jahr 2007, bei B. im Jahr 2007 sowie bei E. in den Jahren 2006 sowie 2007 zu Recht von einer mehrfachen Versicherungspflicht mit der Folge eines doppelt anfallenden Koordinationsabzuges ausgegangen ist. Im Übrigen ist nicht vom Bestehen einer freiwilligen Versicherung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 BVG auszugehen. Vor diesem Hintergrund ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.