Entscheid vom 16. November 2020
Besetzung
Abteilungspräsident Eugster; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; Gerichtsschreiberin Schambeck
Verfahrensbeteiligte
A.__, Ausreise- und Nothilfezentrum, Sonnenbergstrasse 70, 7324 Vilters,
Beschwerdeführer,
gegen
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32, 9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Gegenstand
humanitäre Aufenthaltsbewilligung
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.__ wurde am 4. Mai 2017 Vater der Tochter K.. Diese lebt zusammen mit ihrer Mutter, G., geboren 1995, in X.. Die Eltern sind nicht verheiratet. Die Vaterschaft wurde von A. am 18. September 2017 anerkannt. Die Tochter und die Mutter erfüllen die Flüchtlingseigenschaft und verfügen über eine Aufenthaltsbewilligung.
Mit Entscheid vom 24. September 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von A.__ gut, soweit die Aufhebung der angeordneten Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs beantragt wurde. Die Sache wurde zur Neubeurteilung an das SEM (Prüfung des Gesuchs um Familienasyl, Kindsanerkennung) zurückgewiesen, da A.__ inzwischen Vater einer Tochter geworden sei. In Bezug auf die Verneinung der originären Flüchtlingseigenschaft wurde die Beschwerde abgewiesen (act. MA 81 ff.).
Nach Vornahme weiterer Abklärungen verfügte das SEM am 5. April 2019 erneut die Abweisung des Asylgesuchs von A.__ und die Wegweisung aus der Schweiz. Dieser könne sich nicht auf die Einheit der Familie berufen. Bereits vor der Geburt der Tochter habe die Familiengemeinschaft keinen Bestand mehr gehabt. Es bestehe weder ein regelmässiger Kontakt zum Kind noch leiste er finanzielle Unterstützung (act. MA 110 ff.). Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13. Januar 2020 ab (act. MA 205 ff.).
A.__ stellte am 27. November 2019 beim Migrationsamt des Kantons St. Gallen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug sowie aus humanitären Gründen (act. MA 201 ff.). Am 22. Januar 2020 bestätigte das Migrationsamt den Eingang des Schreibens und informierte A., dass die Prüfung des Gesuchs noch einige Zeit in Anspruch nehmen werde (act. MA 232). Mit Schreiben vom 5. Februar 2020 stellte A. ein weiteres Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug (act. MA 256 ff.).
Das Migrationsamt setzte mit Schreiben vom 31. Januar 2020 den Termin zum Verlassen der Schweiz auf den 19. Februar 2020 fest und lud A.__ zwecks Passbeschaffung zu einem Ausreisegespräch ein (act. MA 239 f.). Am 12. Februar 2020 erliess das Migrationsamt eine Eingrenzungsverfügung. A.__ dürfe das Gebiet des Kantons St. Gallen bis zum Vollzug der Wegweisung nicht mehr verlassen (act. MA 246 f.). Anlässlich des Ausreisegesprächs vom 19. Februar 2020 erklärte A., nicht ausreisewillig zu sein. Er sei Vater einer Tochter und pflege regelmässigen Kontakt zu dieser. Er wolle gerne das hängige Verfahren betreffend Familiennachzug abwarten (act. MA 281). Mit Verfügung vom 19. Februar 2020 wurde A. dem Ausreise- und Nothilfezentrum Sonnenberg Vilters zum Bezug der Nothilfe zugewiesen (act. MA 258). Er trat am selben Tag in das Zentrum ein (act. MA 284).
Mit Verfügung vom 30. April 2020 trat das Migrationsamt nicht auf das Gesuch zur Unterbreitung des Härtefalls ein. Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, dass A.__ die Parteistellung fehle. Im Übrigen sei es auch nicht zur Unterbreitung als Härtefall bereit, da A.__ seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei. Er habe bis jetzt kein heimatliches Reisedokument beschafft und sei seiner Pflicht zur Ausreise nicht nachgekommen. Er verfüge über schlechte Deutschkenntnisse und sei in der Schweiz nicht tief verwurzelt. Zu seiner Tochter bestehe keine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung. Er sei ein junger gesunder Mann, habe in seinem Heimatland die Schulen besucht und gearbeitet und habe dort nach wie vor Familienmitglieder, zu welchen er Kontakt pflege. Daher sei ihm eine Rückkehr in sein Heimatland zumutbar. Zu diesem Schluss sei auch das Bundesverwaltungsgericht gekommen (act. MA 338 ff.). Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat das Sicherheits- und Justizdepartement mit Entscheid vom 22. Juni 2020 nicht ein.
Der Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts verzichtete mit Schreiben vom 13. Juli 2020 auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und setzte den Beschwerdeführer davon in Kenntnis, dass der Beschwerde zwar von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme, was aber nichts ändere am rechtskräftigen Wegweisungsentscheid.
Mit Vernehmlassung vom 10. August 2020 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und verzichtete auf ergänzende Bemerkungen.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer ist zwar Adressat des angefochtenen Entscheids, hingegen kommt ihm als abgewiesenem Asylbewerber mit vollstreckbarer Wegweisungsverfügung gemäss den dem Anwendungsgebot von Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) unterliegenden Bestimmungen von Art. 14 Abs. 1 und 4 des Asylgesetzes (SR 142.31, AsylG) vor den kantonalen Behörden keine Parteistellung zu, es sei denn, es bestehe ein Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (VerwGE B 2018/134 vom 13. Dezember 2018 E. 1, B 2014/93 vom 24. März 2015 E. 1, mit weiteren Hinweisen, BGE 137 I 128 E. 4.1).
Der Beschwerdeführer berief sich in seinen Gesuchen vom 27. November 2019 sowie 5. Februar 2020 sowohl auf eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG (Härtefall) als auch auf eine Bewilligung gestützt auf den umgekehrten Familiennachzug nach Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK). Diese beiden Gesuche sind separat zu behandeln.
Der Beschwerdeführer ist abgewiesener Asylbewerber (Verfügung des SEM vom 16. September 2016, bestätigt durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2018). Gegen ihn wurde die Wegweisung verfügt und eine Ausreisefrist angesetzt (Verfügung des SEM vom 5. April 2019, bestätigt durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Januar 2020, Ausreisefrist angesetzt mit Verfügung des Migrationsamts des Kantons St. Gallen vom 31. Januar 2020). Als ab- und weggewiesener Asylsuchender ohne Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung kann der Beschwerdeführer, selbst wenn er die Voraussetzungen als Härtefall in seiner Person als erfüllt erachtet, nicht von sich aus einen Bewilligungsantrag nach Art. 14 Abs. 2 AsylG stellen bzw. ein entsprechendes kantonales Verfahren in Gang setzen. Die Vorinstanz erliess daher zu Recht einen Nichteintretensentscheid, weil dem Beschwerdeführer im kantonalen Rechtsmittelverfahren mangels Rechtsanspruch auf Erteilung einer (Härtefall-)Bewilligung weder von Völkerrechts noch Bundesrechtsrechts wegen, noch gestützt auf kantonales Verfahrensrecht Parteistellung zukommt (VerwGE B 2018/134 vom 13. Dezember 2018 und B 2014/94 vom 24. März 2015). Trotz Fehlens der Parteistellung führte das Migrationsamt materiell aus, aus welchen Gründen es dem SEM den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Härtefall nicht unterbreitet. Es erachtete die Integration des Beschwerdeführers sowohl aus sprachlicher als auch wirtschaftlicher Sicht als unzureichend. Des Weiteren verfüge er über keine sehr enge Beziehung zur Schweiz und sei auch seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Die Integration des Beschwerdeführers sei insgesamt nicht so weit fortgeschritten, als dass bei ihm ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegen würde. Dagegen wendet der Beschwerdeführer nichts ein. Der angefochtene Nichteintretensentscheid erging folglich zu Recht und auf die Beschwerde betreffend das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ist nicht einzutreten.
Dem Beschwerdeführer kommt lediglich im Verfahren um Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG keine Parteistellung zu. Hingegen kann er ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug nach Art. 8 EMRK einreichen und in diesem Verfahren Parteistellung, soweit er einen solchen Anspruch dartut, was vorliegend offenkundig der Fall ist, einnehmen. Denn ob ein Bewilligungsanspruch tatsächlich besteht, ist praxisgemäss eine Frage der materiellen Beurteilung und keine solche des Eintretens (BGer 2C_488/2019 vom 4. Februar 2020 E. 1.2). Dass dem Beschwerdeführer eine Parteistellung beim Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug nach Art 8 EMRK zusteht, ergibt sich auch aus der verfassungsmässigen Rechtsweggarantie nach Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV), zumal das Fehlen eines gerichtlichen Rechtsmittels im Verfahren nach Art. 14 Abs. 2 und 4 AsylG vom Bundesgericht bemängelt wird (BGE 137 I 128 E. 4.3.2 in Pra 100 (2011) Nr. 72). Sowohl die Vorinstanz als auch das Migrationsamt des Kantons St. Gallen prüften die materiellen Voraussetzungen für einen Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 8 EMRK und kamen zum Schluss, dass der Beschwerdeführer diese nicht erfülle. Nebst dem Nichteintreten auf das Gesuch um humanitäre Aufenthaltsbewilligung hätte das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug nach Art. 8 EMRK demnach abgewiesen werden müssen. Zwar erweist sich der Wortlaut des Entscheiddispositivs der Vorinstanz mit einem Nichteintreten grundsätzlich in Bezug auf die Verneinung des Bewilligungsanspruchs nach Art. 8 EMRK als falsch, allerdings lässt sich der Entscheid anhand der Erwägungen im Ergebnis als Abweisung interpretieren. Daher ist nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht zu diesem Ergebnis gelangte.
Im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 8 EMRK gilt das Kindeswohl als ein – wesentliches – Element unter anderen (wirtschaftliches Wohl des Landes, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten, Schutz der Gesundheit oder Moral bzw. der Rechte und Freiheiten anderer). Für sich alleine ist es jedoch nicht ausschlaggebend. Denn aus dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes (UN-Kinderrechtskonvention, SR 0.107, KRK) ergeben sich kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz bzw. keine über die Garantien von Art. 8 EMRK hinausgehenden, eigenständigen Bewilligungsansprüche. Das Kindeswohl bzw. die Kindesinteressen umfassen das grundlegende Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können. Gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK ist das Kindeswohl bei allen Entscheiden vorrangig zu berücksichtigen. Gemäss Art. 9 Abs. 3 KRK achten die Vertragsstaaten zudem das Recht des von einem Elternteil getrennten Kindes, regelmässig persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu pflegen, soweit dies nicht dem Wohl des Kindes widerspricht (BGE 144 I 91 E. 5.2, BGer 2C_493/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 3.3 und 2C_221/2019 vom 25. Juli 2019 E. 3.4).
Das Verfassungs- (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 3 BV) und das Konventionsrecht gebieten praxisgemäss, die individuellen Anliegen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Beendigung gegeneinander abzuwägen, wenn zumindest eine der beteiligten Personen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt. Erforderlich ist dabei (1) eine in affektiver und (2) in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung; (3) der Umstand, dass diese wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische Person oder Personen mutmasslicherweise auszureisen hätten, praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte; und (4) dass sich die ausreisepflichtige Person hier weitgehend tadellos verhalten hat. Der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichtswinkel des Schutzes des Anspruchs auf Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Ziff. 1 EMRK) genügt je nach den Umständen, dass der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann (BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21 E. 5.2 und 5.3, 139 I 315 E. 2.2, BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.3).
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er seit der Geburt der Tochter eine gute und stabile Beziehung zu ihr habe. Er könne keinen Unterhalt zahlen, weil er keine Arbeit habe. Eine Wegweisung in sein Heimatland würde die Beziehung unterbrechen. Er könne nicht regelmässig in die Schweiz reisen, um seine Tochter zu besuchen. Die Tochter brauche aber die Anwesenheit beider Eltern für ihre Erziehung und die Entwicklung.
Die Tochter, geboren am 4. Mai 2017, verfügt über ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Der Beschwerdeführer ist mit der Mutter seiner Tochter nicht verheiratet und hat nie mit der Familie zusammengewohnt. Die Tochter lebt bei der Mutter, welcher die alleinige elterliche Sorge zusteht (act. MA 333). Seit dem 19. August 2018 nimmt der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht wahr, wobei bis im August 2019 von den 22 geplanten Besuchstagen zehn ausgefallen waren. Das Besuchsrecht wurde dem Beschwerdeführer nur in geringem Ausmass eingeräumt – alle zwei Wochen begleitet drei Stunden. Gemäss Angaben der Beiständin mache er es sehr gut, sei zuverlässig und habe ein herzliches Verhältnis zu seiner Tochter (act. MA 333). Mangels finanzieller Leistungsfähigkeit (Unterstützung durchs Sozialamt) kann und konnte der Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge für seine Tochter leisten. Deshalb besteht angesichts der Umstände – zeitlich sehr begrenztes Besuchsrecht und nur in Begleitung sowie keine Zahlung der Unterhaltsbeiträge – trotz angeblich gutem Verhältnis zur Tochter keine persönlich und finanziell besonders eng gelebte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner minderjährigen Tochter. Nebst der rechtsprechungsgemäss geforderten besonders engen Beziehung wird für die Bejahung eines Bewilligungsanspruchs auch ein tadelloses Verhalten des Beschwerdeführers vorausgesetzt. Der Beschwerdeführer ist bei der Kantonspolizei im Jahr 2017 und 2018 wegen Intervention im häuslichen Bereich verzeichnet. Am 17. Mai 2018 erging gegen ihn ein Strafbefehl wegen Drohung und er wurde zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je CHF 30 und einer Busse von CHF 200 verurteilt (act. MA 76 f.). Damit erfüllt der Beschwerdeführer auch die Voraussetzung des tadellosen Verhaltens nicht. Überdies ist es nicht erforderlich, dass sich der nicht obhutsberechtigte Elternteil dauernd im gleichen Land aufhält wie das Kind. Denn dieser kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind zum Vornherein nur im beschränkten Rahmen des Besuchsrechts leben. Den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn er mit seinen Kindern den Kontakt besuchsweise von seiner Heimat aus, wobei aufgrund der Distanz gewisse Schwierigkeiten nicht abgesprochen werden können, oder über klassische oder moderne Kommunikationsmittel aufrechterhalten kann. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer keine besonders intensive affektive und wirtschaftliche Beziehung zu seiner Tochter nachzuweisen. Die Beschwerde betreffend das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug gestützt auf Art. 8 EMRK ist daher abzuweisen.
Der Beschwerdeführer stellte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die unentgeltliche Rechtspflege wird gewährt, wenn der Gesuchsteller bedürftig und das von ihm angestrebte Verfahren nicht aussichtslos ist (Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 117 ZPO, und Art. 29 Abs. 3 erster Satz der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [SR 101, BV]). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Diese vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss Art. 29 Abs. 3 BV entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von Art. 117 Ingress und lit. b ZPO zu berücksichtigen (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweis).
Sowohl vom Sachverhalt als auch von der Rechtslage (bundesgerichtlich bestätigte Praxis betreffend die fehlende Parteistellung, strenge Voraussetzungen bezüglich umgekehrten Familiennachzugs) her waren die Gewinnaussichten des vom Beschwerdeführers angestrebten Verfahrens von Anfang an als beträchtlich geringer einzustufen als die Verlustgefahren (vgl. BGer 2D_3/2014 vom 16. Januar 2014 E. 2). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten vom Gesuchsteller zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziffer 212 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Es rechtfertigt sich jedoch, angesichts der ausgewiesenen Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auf deren Erhebung ausnahmsweise zu verzichten (Art. 97 VRP). Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne eines Verzichts auf amtliche Kosten gegenstandslos.
Ausseramtliche Kosten sind bei diesem Verfahrensausgang mangels Obsiegens und anwaltlicher Vertretung nicht zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP).
Demnach verfügt der Abteilungspräsident zu Recht:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren wird abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos ist.
Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht: