mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, teilweise in gemeinsamer Begehung, teilweise Anstiftung dazu, teilweise Versuch dazu, mehrf. Schändung in gemeinsamer Begehung, mehrf. Pornografie, mehrf. Anstiftung zur Herstellung von Pornografie

Geschäftsnummer: STBER.2018.15

Instanz: Strafkammer

Entscheiddatum: 13.09.2018

FindInfo-Nummer: O_ST.2019.29

Titel: mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, teilweise in gemeinsamer Begehung, teilweise Anstiftung dazu, teilweise Versuch dazu, mehrf. Schändung in gemeinsamer Begehung, mehrf. Pornografie, mehrf. Anstiftung zur Herstellung von Pornografie

Resümee:

**Art. 131 Abs. 3, Art. 147 Abs. 1 und Art. 244 f. StPO. Bei der Hausdurchsu-chung handelt es sich nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO, an denen die Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

Art. 47 StGB. Strafzumessung: Ein Straftäter, der am Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt und diesen Missbrauch mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, kann nicht damit rechnen, milder bestraft zu werden, als jener Täter, der das Kind selber missbraucht.**

SOG 2018 Nr. 19

Art. 131 Abs. 3, Art. 147 Abs. 1 und Art. 244 f. StPO. Bei der Hausdurchsuchung handelt es sich nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO, an denen die Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

Art. 47 StGB. Strafzumessung: Ein Straftäter, der am Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt und diesen Missbrauch mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, kann nicht damit rechnen, milder bestraft zu werden, als jener Täter, der das Kind selber missbraucht.

Sachverhalt:

Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, er habe von seinem Computer aus bestimmt und dirigiert, wie an Minderjährigen live sexuelle Handlungen vorgenommen wurden. Obwohl die Voraussetzungen für eine notwendige Verteidigung vorgelegen haben, wurde der Beschuldigte zwei Mal ohne Verteidiger einvernommen und eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Das Obergericht entschied, dass die beiden Einvernahmen aus den Akten zu weisen sind und prüfte, ob die von den im Rahmen der Hausdurchsuchung sichergestellten Geräten und Datenträgern erhobenen Daten als Beweismittel verwertbar sind.

Aus den Erwägungen:

6.4.2. Eine zentrale Frage dieses Verfahrens ist indessen, ob es sich auch bei der Hausdurchsuchung vom 26. November 2014 um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO handelte, die ohne die Bestellung der amtlichen Verteidigung ungültig war, wie das die Vorinstanz angenommen hat. Die Hausdurchsuchung ist nicht im 4. Titel «Beweismittel» (Art. 139 – 195), sondern im 5. Titel «Zwangsmassnahmen» (Art. 196 – 298, konkret Art. 244, 245) geregelt. Sie ist eine Verfahrenshandlung, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und der Beweissicherung dient (Art. 196 Abs. 1 lit. a StPO). Für die Teilnahme an dieser Handlung sieht Art. 245 Abs. 2 StPO den Inhaber der zu durchsuchenden Räume vor, der nicht die beschuldigte Person zu sein braucht. Es handelt sich dabei lediglich um eine Ordnungsvorschrift und es geht nur darum, den Eingriff in die Privatsphäre des Inhabers zu mildern (BSK StPO, N 15 zu Art. 245). Die Anwesenheit des Beschuldigten oder seines Verteidigers ist nicht vorgesehen. Es geht hier also anders als bei den Befragungen als eigentliche Beweiserhebungen nicht um die Teilnahmerechte des Beschuldigten. Wie Schmid, Praxiskommentar zur StPO, N 2 zu Art. 147 ausführt, können auch Verfahrenshandlungen wie die Durchsuchung in Beweiserhebungen ausmünden, trotzdem bestehen keine Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO. Ebenso hält Lieber, a.a.O., N 1 zu Art. 147 StPO fest, dass die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen wie Einvernahmen, Augenscheine oder Tatrekonstruktionen gelten, nicht aber bei Massnahmen zur Beweissicherung wie die Durchführung einer Hausdurchsuchung.

Damit steht vorab in Abweichung der Einschätzung der Vorinstanz fest, dass es sich bei der Hausdurchsuchung nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO handelt, an denen die Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

Im vorliegenden Fall war der Beschuldigte nun allerdings der Inhaber der zu durchsuchenden Wohnung und der Inhaber der zu durchsuchenden Datenträger im Sinne von Art. 246 StPO. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob sich von daher etwas an seinen Teilnahmerechten ändert.

6.4.3. Nachdem der Beschuldigte vorliegend sowohl der Hausberechtigte als auch der Inhaber der Datenträger war, genügte für beide Durchsuchungen der Hausdurchsuchungsbefehl (Olivier Thormann / Beat Brechbühl in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, Art. 246 StPO N 6). Vor einer Durchsuchung der Datenträger war dem Inhaber das rechtliche Gehör zu gewähren (Art. 247 StPO). Im vorliegenden Fall war das der Beschuldigte, weil er auch selber der Inhaber der Datenträger war. Grundsätzlich fällt aber die beschuldigte Person nicht unter Art. 247 StPO, wenn sie nicht selber Inhaber ist (Olivier Thormann / Beat Brechbühl, a.a.O., Art. 247 StPO N 3). Sollte der Inhaber die Meinung vertreten, die Datenträger dürften nicht durchsucht werden, ist er auf das Recht hinzuweisen, eine Siegelung gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO verlangen zu können.

Diese Voraussetzungen für die Durchsuchung von Aufzeichnungen wurden vorliegend erfüllt. Der Beschuldigte wurde als Inhaber der Datenträger gefragt, ob er mit deren Durchsuchung einverstanden sei, was er mit den Worten «Ja, selbstverständlich» bejahte (AS 170). Das Verfahren der Siegelung wurde ihm erläutert und er verzichtete darauf. Siegelungsgründe wurden von ihm nicht geltend gemacht (auch nicht später). Er wurde hier behandelt wie jeder andere Inhaber von Datenträgern auch. Die StPO sieht für den Inhaber von Datenträgern, der gleichzeitig der Beschuldigte ist, keine weitergehenden Rechte vor. «Da es sich bei der Durchsuchung von Aufzeichnungen wie bei der Hausdurchsuchung nicht um eine Beweisabnahme gemäss Art. 147 StPO handelt, besteht für die beschuldigte Person … kein Teilnahmerecht gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO» (Olivier Thormann / Beat Brechbühl, a.a.O., Art. 247 StPO N 10).

6.4.4. Zusammenfassend bestanden im Unterschied zu den ersten zwei polizeilichen Befragungen weder bei der Hausdurchsuchung noch bei der Auswertung der Datenträger Teilnahmerechte des Beschuldigten im Sinne von Art. 147 StPO. Es waren dies keine Beweiserhebungen im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die erst nach der Bestellung der notwendigen Verteidigung gültig hätten vorgenommen werden können.

Wenn die Vorinstanz in US 16 sich auf Art. 141 StPO beruft, um unter dem Begriff der Beweiserhebung nach Art. 131 Abs. 3 StPO auch die Hausdurchsuchung und die Auswertung der Datenträger zu subsumieren, indem sie geltend macht, es würden dort unter dem Titel «Beweiserhebung und Beweisverwertbarkeit» auch die Unverwertbarkeit von sachlichen Beweismitteln aus privaten Räumen ohne Hausdurchsuchungsbefehl vorgesehen, so hilft das nicht weiter. Art. 141 StPO regelt «die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel» und sieht unter anderem in Abs. 2 ein Beweisverwertungsverbot für Ergebnisse aus nicht genehmigten Zwangsmassnahmen vor (Sabine Gless in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, Art.141 StPO N 55-58). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, es handle sich damit auch bei diesen Zwangsmassnahmen um Beweiserhebungen im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO. Jene Beweiserhebungen, die nur nach der Einsetzung der notwendigen Verteidigung gültig sein können, sind Beweiserhebungen, bei denen der Beschuldigte ein Teilnahmerecht hat. Und das trifft weder für die Hausdurchsuchung noch die Auswertung der Datenträger zu; deren Ergebnisse sind vorliegend verwertbar.

6.4.5. Gibt es andere Gründe, die aus der Hausdurchsuchung gewonnenen Beweismittel als unverwertbar zu qualifizieren?

Im vorliegenden Fall wurden die Bestimmungen über die Bestellung der notwendigen Verteidigung teilweise missachtet. Die Staatsanwaltschaft hätte vor der ersten Befragung des Beschuldigten am 26. November 2014 die notwendige Verteidigung bestellen müssen. Der Beschuldigte hätte dann am 26. November 2014, als unmittelbar vor der Befragung die Hausdurchsuchung stattfand, möglicherweise bereits einen Verteidiger gehabt, den er hätte kontaktieren können. Allerdings ist nicht von einer Vorankündigung der Hausdurchsuchung auszugehen, aber es hätte der Beschuldigte, da er der Wohnungsinhaber war, seinen Verteidiger kontaktieren dürfen (Lieber, a.a.O., N 6 zu Art. 245 StPO), wobei auf dessen Eintreffen nicht hätte zugewartet werden müssen. Entscheidend ist aber, dass weder der Beschuldigte selber noch sein Verteidiger irgendwelche Mitwirkungsrechte bei dieser Hausdurchsuchung hatten. Das Resultat mit der Sicherstellung der Datenträger wäre auch im Beisein des Verteidigers dasselbe gewesen. Vielleicht hätte ein Verteidiger die bereitwillige Zustimmung des Beschuldigten zur Durchsuchung der Datenträger verhindert und für eine Siegelung im Sinne von Art. 248 StPO gesorgt. Eine Sichtung der pornografischen Daten und der Chat-Protokolle auf den sichergestellten Geräten des Beschuldigten selber war aber auch mit anwaltlichem Beistand nicht zu verhindern. Es gibt im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden können, weshalb auch nicht vor dem Hintergrund von Art. 6 EMRK und den Anforderungen an ein faires Verfahren auf ein Beweisverwertungsverbot geschlossen werden könnte. Im Übrigen wurden von Seiten des Beschuldigten nie Gründe für eine Siegelung vorgebracht und es sind auch keine erkennbar.

…

6.4.7. Die zusammenfassende Würdigung:

Die erkennbare notwendige Verteidigung des Beschuldigten wurde nicht rechtzeitig vor der Befragung am 26. November 2014 sichergestellt. Bei den ersten beiden polizeilichen Befragungen des Beschuldigten vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015 handelt es sich um «Beweiserhebungen» im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die – ohne Anwesenheit eines Verteidigers durchgeführt – grundsätzlich ungültig sind, wenn sie nicht später in Anwesenheit eines Verteidigers wiederholt werden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob die Beweiserhebungen nach Art. 131 Abs. 3 StPO als absolut oder nur als relativ unverwertbar zu qualifizieren sind, ist nicht einheitlich. Nachdem das Bundesgericht aber in den neusten Entscheiden wieder von «unverwertbar» spricht (ohne sich allerdings mit der Frage wirklich auseinanderzusetzen: Entscheide des Bundesgerichts 6B_883/2013 und 1B_124/2015 E. 2.1.2) und nachdem vorliegend den zwei Protokollen gegenüber den späteren, gültigen und umfassenden Geständnissen kaum eine selbständige Bedeutung zukommt, sind die Protokolle der ersten beiden Befragungen als unverwertbar aus den Akten zu weisen.

Anders bei der Hausdurchsuchung. Hier handelt es sich nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die nicht ohne die Einsetzung einer notwendigen Verteidigung vorgenommen werden darf. Es handelt sich um eine Zwangsmassnahme ohne Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person. Die Hausdurchsuchung wurde vorliegend korrekt durchgeführt, ein Durchsuchungsbefehl lag vor und der Inhaber der Hausberechtigung und der sicherzustellenden Datenträger (hier der Beschuldigte) war anwesend und ihm wurde das rechtliche Gehör gewährt und er wurde über sein Recht, allenfalls eine Siegelung zu verlangen, aufgeklärt. Es besteht weder in Bezug auf die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger noch in Bezug auf deren Auswertung ein irgendwie geartetes Beweisverwertungsverbot.

Wenn die Vorinstanz ausführt (US 18), der Beschuldigte habe anlässlich der Hausdurchsuchung und der ersten Einvernahme sehr wesentliche Handlungen gemacht, indem er sein Einverständnis mit der Durchsuchung erklärt, auf eine Siegelung verzichtet und Passwörter zur Entschlüsselung preisgegeben habe, übersieht sie zwei Aspekte:

a) Die Sicherstellung der Geräte im Rahmen der Hausdurchsuchung und die Auswertung der Daten geschehen ohne die Mitwirkung des Beschuldigten. Es gab, wie vorne umfassend dargelegt, im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden können.

b) Nun könnte man die Meinung vertreten, mit einem Anwalt wäre der Beschuldigte weniger kooperativ gewesen. Abgesehen davon, dass das ohne Relevanz ist, ist doch gerade das Gegenteil der Fall: Der Beschuldigte hat auch nach der Beratung durch seinen Anwalt und mit dessen Beistand weiterhin umfassend kooperiert, weitere Passwörter für sichergestellte Daten offengelegt und in jeder Befragung weitere Geständnisse abgelegt, bis hin zum umfassenden Geständnis in Bezug auf alle Vorhalte im Rahmen der Schlusseinvernahme durch die Staatsanwaltschaft. Der Beschuldigte hat in Anwesenheit seines Verteidigers zu den Ergebnissen der Sicherstellungen Stellung genommen und deren Gültigkeit ausdrücklich akzeptiert, selbst dort, wo er sich nicht mehr im Einzelnen daran erinnern konnte. Weder der Beschuldigte selber noch sein Verteidiger haben je die Gültigkeit dieser Beweise in Frage gestellt.

Die von den im Rahmen der Hausdurchsuchung sichergestellten Geräten und Datenträgern erhobenen Daten sind als Beweismittel verwertbar und die vom Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers gemachten Aussagen und seine abgelegten Geständnisse sind gültig und verwertbar. Diese Geständnisse kamen zustande, ohne dass auf die ersten zwei Befragungsprotokolle, die ungültig bleiben (siehe Ziff. 6.4.1. hiervor), Bezug genommen wurde.

(zu Thema 2:)

VI.

…

3.1.

…

Die sexuellen Handlungen an dem 5-jährigen Knaben sind von einer unbekannten Frau ([...]/[...]) und weit weg vom Beschuldigten auf den Philippinen vor einer Livecam ausgeführt worden. Es stellt sich vorab die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Form der Beschuldigte an diesem Verhalten in strafbarer Weise teilgenommen hat.

Wie vorne unter Ziff. 1.7. dargelegt, ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Beschuldigte war bei dieser Tat sowohl bei der Entschliessung als auch bei der Ausführung massgeblich beteiligt, ohne selber vor Ort gewesen zu sein und Hand angelegt zu haben. Er hat mit der ausführenden Täterin, welche bereits grundsätzlich zur Tat entschlossen war und diese selber angeboten hatte, den sexuellen Missbrauch des Kindes vereinbart und für die Ausführung vor der Kamera Geld bezahlt. Damit hat er die Tat ausgelöst. Er war es auch, der bestimmt und dirigiert hat, welche Handlungen an dem Kind vorgenommen werden. Sein Tatbeitrag war massgeblich, ohne ihn hätte es diese Ausführung des Delikts so nicht gegeben. Er handelte vorsätzlich, die Ausführung des Delikts gehörte zu seinem Tatplan, sich vor dem Computer während des sexuellen Missbrauchs des Kindes selber befriedigen zu können und somit aus dem Missbrauch in seinen Augen Profit zu ziehen. Er steht im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als Hauptbeteiligter da, er ist nicht nur Anstifter. Er ist wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.

…

VII.

…

2.2. Tatkomponente

Hier stellt sich vorab die grundsätzliche Frage, wie sich die Vorgehensweise, die sich sowohl bei den Schändungen wie auch bei den anderen sexuellen Handlungen mit Kindern manifestierte, nicht selber Hand an die Kinder zu legen, sondern den sexuellen Missbrauch durch eine Drittperson vor laufender Kamera und nach seinen Anweisungen ausführen zu lassen, auf das Tatverschulden des Beschuldigten und damit auf das Strafmass auswirkt. Die Verteidigung hat dazu ausgeführt, der Bildschirm schaffe Distanz, es gebe einen Verfremdungseffekt, es sei wie im Kino, der Beschuldigte habe ein öffentliches Angebot mit wenigen Klicks am Computer genutzt.

Diese Argumentation leuchtet auf den ersten Blick ein und man ist versucht, anzunehmen, ein solcher Missbrauch von Kindern via Internet erfordere weniger kriminelle Energie, als wenn der Täter selber vor Ort ein Kind in sein Auto lockt und die Handlungen am Kind selber vornimmt. Beleuchtet man aber die für die Strafzumessung massgeblichen Kriterien, so sieht das aus folgenden Gründen anders aus:

Der Beschuldigte hat als Mittäter bei der Entschliessung und der Ausführung der Straftat mitgewirkt. Er hat mit den jeweiligen Haupttätern den sexuellen Missbrauch des Kindes vereinbart und dafür Geld bezahlt. Er hat damit die Ursache dafür gesetzt, dass es überhaupt zu diesen sexuellen Handlungen mit den Kindern gekommen ist. Und er hat bei der Ausführung mitgewirkt und den Missbrauch dirigiert. Es trifft ihn damit die volle strafrechtliche Verantwortung im genau gleichen Ausmass wie den Haupttäter, der vor Ort auf den Philippinen selber Hand an die Kinder gelegt hat.

Bei der Frage nach der kriminellen Energie geht es um das Ausmass der Verwerflichkeit des Handelns, das Gewicht der Tat – und nicht einfach um den Tatbeitrag des Beschuldigten (Hans Wiprächtiger /Stefan Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2013, Art. 47 StGB N 107 und 108).Dieser Tatbeitrag war so gewichtig, dass der Beschuldigte als Haupttäter dasteht, mit der Folge, dass ihm die Handlungen seiner Mittäter voll angerechnet werden müssen.

Zudem führt die Beteiligung mehrerer Personen an einer Straftat zu einer erhöhten Gefahr und zu einer grösseren Strafwürdigkeit (Hans Wiprächtiger / Stefan Keller, a.a.O., Art. 47 N 109). Dies manifestierte sich im vorliegenden Fall, indem sich der Beschuldigte an organisiertem Kindsmissbrauch beteiligt und damit zur Erhöhung der Gefahr der Begehung weiterer solcher Straftaten beigetragen hat.

Es kann damit ein Straftäter, der am Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt und diesen Missbrauch mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, nicht damit rechnen, milder bestraft zu werden, als jener Täter, der das Kind selber missbraucht.

…

2.4.

…

Der Beschuldigte wird also abschliessend zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt. Das Berufungsgericht kommt damit zu einem Strafmass, das – was allein die Länge der Freiheitsstrafe betrifft – nur geringfügig unter dem Antrag der Staatsanwaltschaft liegt, der von der Verteidigung als drakonische Strafe bezeichnet worden ist. Eine Einschätzung, die das Gericht nicht teilt. Der Beschuldigte hat mehrfach als Mittäter an einem Verbrechen mit einer Strafdrohung bis zu 10 Jahren (die Schändung) mitgewirkt und weitere mehrfache Verbrechen mit einer Strafdrohung bis 5 Jahre (sexuelle Handlungen mit Kindern) als Mittäter begangen. Nach dem Strafgesetzbuch und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Mittäter, der selber nicht am Tatort erscheint, für die Handlungen seiner Mittäter vor Ort strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Wer an der Planung und Vorbereitung eines Raubüberfalls mit der Tötung der anwesenden Personen massgeblich mitgewirkt hat, dann aber bei der eigentlichen Tat zu Hause bleibt und die Tat durch seine Mittäter ausführen lässt, wird ebenso für die Tötungen bestraft, wie diejenigen, welche die Tötung eigenhändig ausgeführt haben. Das ist der hauptsächliche Unterschied zur Einschätzung der Verteidigung, welche jenen Mittäter, der die Straftaten mit seinen Zahlungen initiiert und die Ausführung dirigiert, als weniger strafwürdig einschätzt, wenn er das von zu Hause aus am Bildschirm macht.

Obergericht, Strafkammer, Urteil vom 13. September 2018 (STBER.2018.15)

Der vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_75//2019 vom 15. März 2019 bestätigt.

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