Übertretung des BG über die Spielbanken

Geschäftsnummer: STBER.2018.62

Instanz: Strafkammer

Entscheiddatum: 12.08.2019

FindInfo-Nummer: O_ST.2019.69

Titel: Übertretung des BG über die Spielbanken

Resümee:

Art. 428 Abs. 1 StPO Legt die Staatsanwaltschaft bzw. in einem Verwaltungsstrafverfahren die Verwaltungsbehörde die Berufung zu Ungunsten des Beschuldigten ein und werden ihre Anträge vollständig gutgeheissen, so ist der Beschuldigte als Rechtsmittelgegner als unterliegende und damit kostenpflichtige Partei zu qualifizieren. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Beschuldigte den Anträgen der Berufungsklägerin unterzieht.

SOG 2019 Nr. 12

Art. 428 Abs. 1 StPOLegt die Staatsanwaltschaft bzw. in einem Verwaltungsstrafverfahren die Verwaltungsbehörde die Berufung zu Ungunsten des Beschuldigten ein und werden ihre Anträge vollständig gutgeheissen, so ist der Beschuldigte als Rechtsmittelgegner als unterliegende und damit kostenpflichtige Partei zu qualifizieren. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Beschuldigte den Anträgen der Berufungsklägerin unterzieht.

Sachverhalt:

Der Beschuldigte wurde vor erster Instanz rechtskräftig wegen der Übertretung des (alten) Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (aSBG, SR 935.52) zu einer Busse von CHF 3'000.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen, verurteilt. Die Eidge­nössische Spielbankenkommission (ESBK) legte Berufung ein und beantragte, es sei derzeit von der Festlegung einer Ersatzfreiheitsstrafe abzusehen und die Kosten des Berufungs­verfahrens seien vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen. Das Obergericht kommt zum Schluss, dass hinsichtlich der Umwandlungsstrafe die spezialgesetzliche Regelung gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) der allgemeinen Bestimmung von Art. 106 Abs. 2 StGB vorgeht. Es hebt die Ersatzfreiheitsstrafe auf und auferlegt dem Beschuldigten sämtliche Kosten des Berufungsverfahrens.

Aus den Erwägungen:

1.1 Die Berufungsklägerin beantragt, die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und verweist in ihrer Begründung auf die Bestimmungen von Art. 97 VStrR i.V.m. Art. 428 Abs. 1 StPO: Die Parteien hätten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens zu tragen. Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gelte, hänge davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der Rechtsmittelinstanz gestellten Anträge gutgeheissen würden (mit Verweis auf Thomas Domeisen in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, nachfolgend zitiert «BSK StPO», Art. 428 StPO N 6).

1.2 Demgegenüber lässt der Beschuldigte sinngemäss Folgendes geltend machen: Die Berufungsklägerin habe mit ihrem Hauptantrag (derzeitiger Verzicht auf die Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe und Umwandlung der Busse erst in einem nachträglichen gerichtlichen Verfahren und auf Antrag der Verwaltung hin) offensichtlich ein Rechtsmittel zugunsten des Berufungsbeklagten ergriffen. In einem solchen Fall seien die Verfahrenskosten – unabhängig vom Ausgang des Rechtsmittelverfahrens – dem Bund oder Kanton aufzuerlegen (mit Hinweis auf Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428 StPO N 8). Selbst wenn die Rechtsmittelinstanz nicht zu diesem Schluss gelange, ändere sich im Ergebnis nichts, denn die Haftung der beschuldigten Person könne nicht weitergehen, als ein adäquat-kausaler Zusammenhang zwischen dem zur Verurteilung führenden tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten einerseits und den dadurch verursachten Verfahrenskosten andererseits bestehe. Folglich seien von der Kostenauflage diejenigen Verfahrenskosten ausgeschlossen, welche die beschuldigte Person weder unmittelbar noch mittelbar verursacht habe (mit Verweis auf Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 426 StPO N 3). Hinzu komme, dass die Rechtsmittelinstanz die Verfahrenskosten gemäss Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO auch einer Partei auferlegen könne, die mit ihrem Rechtsmittel einen für sie günstigeren Entscheid erwirkt habe, wenn der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert werde. Vorliegend werde das vorinstanzliche Urteil nur in geringem Umfang angefochten. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Berufungsbeklagte für die Verletzung von Bundesrecht durch die Vorinstanz nicht verantwortlich sei, wäre es nicht verhältnismässig, diesem die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

1.3 Dieser Argumentation hält die Berufungsklägerin entgegen, die Berufung sei vorliegend nicht zugunsten des Berufungsbeklagten eingelegt worden. Sie verweist auf den Umstand, dass einerseits der Zeitpunkt der Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe, andererseits aber auch deren Berechnung mit der Berufung angefochten worden sei und bei der korrekten Berechnung nach den verwaltungsrechtlichen Bestimmungen die Ersatzfreiheits- bzw. Umwandlungsstrafe 90 Tage betrage, während die von der Vorinstanz festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe nur einen Drittel (= 30 Tage) ausmache.

1.4 Diese Ausführungen der Berufungsklägerin machen unmissverständlich die Stossrichtung der ergriffenen Berufung klar: Die Berufungsklägerin wollte mit der Berufung kein für den Beschuldigten milderes Urteil erwirken, sondern den Weg für eine (allfällige) Umwandlungsstrafe ebnen, die im Einklang mit Art. 10 Abs. 3 VStrR steht und im Ergebnis erheblich höher ausfallen würde. Die spezialgesetzliche Bestimmung besagt nämlich, dass im Falle der Umwandlung CHF 30.00 einem Tag Haft gleichzusetzen sind, wobei die Umwandlungsstrafe die Dauer von drei Monaten nicht übersteigen darf (vgl. dementsprechend auch die von der Berufungsklägerin eventualiter beantragte Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen).

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die in Art. 10 Abs. 2 VStrR genannten Möglichkeiten, die sich zugunsten des Beschuldigten auswirken könnten (nämlich die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die Umwandlungsstrafe bzw. der Ausschluss der Umwandlung) von der Berufungsklägerin nie erwähnt wurden und vorliegend von vornherein ausser Betracht fallen, weil der Beschuldigte rechtskräftig wegen der vorsätzlichen Tatbegehung (Art. 56 Abs. 1 aSBG) schuldig gesprochen worden ist. Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten hat die Berufungsklägerin folglich die Berufung nicht zu dessen Gunsten eingelegt.

1.5 Ebenfalls ist ein Anwendungsfall von Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO zu verneinen. Gemäss der Lehre erstreckt sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf Konstellationen, bei welchen der Rechtsmittelinstanz richterliches Ermessen zusteht, beispielsweise wenn sie die Dauer oder Höhe einer Sanktion oder die Dauer oder Ausgestaltung einer Probezeit gegenüber dem angefochtenen Entscheid geringfügig abändert, in aller Regel geringfügig herabsetzt (vgl. Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428 StPO N 21). Keine bloss (zulässige) andere Gewichtung des richterlichen Ermessens liegt hingegen vor, wenn die Vorinstanz das Recht falsch angewendet hat (Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428 StPO N 22). Letzteres trifft vorliegend zu: Die Vorinstanz hat Art. 2 VStrR im Rahmen der Strafzumessung missachtet und die Berufungsklägerin hat auf dem Rechtsmittelweg die Anwendung des VStrR erreicht. Eine Kostenauflage nach Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO zulasten der Berufungsklägerin fällt demnach ausser Betracht.

1.6 Bei der Kostentragung nach Obsiegen und Unterliegen im Sinne von Art. 428 Abs. 1 StPO handelt es sich um eine den zivilprozessualen Grundsätzen angenäherte Regelung (Yvona Griesser in: StPO Komm., Art. 428 StPO N 1). Ob eine Partei als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1118/2016 vom 10.7.2017 E. 1.2.2).

Im vorliegenden Fall werden die von der Berufungsklägerin gestellten Anträge von der Berufungsinstanz vollumfänglich gutgeheissen. Sie obsiegt damit vollständig, so dass die Kosten des Berufungsverfahrens vom Beschuldigten als Berufungsbeklagten bzw. Rechtsmittelgegner zu bezahlen sind (vgl. hierzu auch Yvona Griesser in: StPO Komm., Art. 428 StPO N 4; Thomas Domeisen in: BSK StPO, Art. 428 StPO N 8). Daran vermag auch der Umstand, dass der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren – mit Ausnahme der beantragten Kostenverlegung – keine von der Berufungsklägerin abweichenden Anträge gestellt hat, nichts zu ändern. Denn als unterliegend gilt nach den zivilprozessualen Grundsätzen auch die beklagte Partei, die sich den Anträgen der Klägerin unterzieht.

Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach eine private Partei, welche in einem Berufungsverfahren gar keine Anträge stellt und deshalb weder obsiegen noch unterliegen und folglich auch nicht kostenpflichtig werden kann (vgl. BGE 138 IV 248 E. 5.3; 6B_1118/2016 vom 10.7.2017 E. 1.2.2), führt für den vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Schluss. Diese Rechtsprechung lässt sich nicht analog auf den zu beurteilenden Fall übertragen, da sich die bloss vordergründig ähnlichen Konstellationen (keine Anträge der beklagten Partei bzw. gleichlautende Anträge der klagenden und der beklagten Partei) bei näherer Betrachtung doch erheblich unterscheiden. Während sich die Privatklägerschaft ohne weiteres einem Berufungsverfahren gänzlich entziehen kann, indem sie es unterlässt, eigene Anträge zu stellen, fällt diese Möglichkeit für den Beschuldigten von vornherein ausser Betracht. Er ist im Berufungsverfahren im Unterschied zur Privatklägerschaft stets notwendige Partei. Legt die Staatsanwaltschaft bzw. die Verwaltungsbehörde in einem Verwaltungsstrafverfahren die Berufung zu dessen Ungunsten ein und obsiegt sie vollständig, so ist der Beschuldigte als deren Gegenpart bzw. Rechtsmittelgegner – unabhängig von den gestellten Anträgen – stets als unterliegende und damit kostenpflichtige Partei im Sinne von Art. 428 Abs. 1 StPO zu qualifizieren.

Schliesslich rechtfertigt sich die Kostenauflage zu Lasten des Beschuldigten auch mit Blick auf das Verursacherprinzip, denn dieser hat durch sein deliktisches Verhalten das Strafverfahren und die damit einhergehenden Kosten verursacht. Zu diesen Verfahrenskosten gehören nicht nur die erstinstanzlichen Verfahrenskosten, sondern auch die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens, welches – wie vorliegend – erforderlich war, um ein rechtskonformes Urteil zu erwirken.

Obergericht, Strafkammer, Urteil vom 12. August 2019 (STBER.2018.62)

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