Restkostenfinanzierung ambulanter Pflegedienstleistungen (KVG)

Geschäftsnummer: VSBES.2018.132

Instanz: Versicherungsgericht

Entscheiddatum: 23.08.2019

FindInfo-Nummer: O_VS.2019.234

Titel: Restkostenfinanzierung ambulanter Pflegedienstleistungen (KVG)

Resümee:

Sowohl aufgrund der Entstehungsgeschichte als auch der mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung verfolgten Ziele ist davon auszugehen, dass die Wegkosten der ambulanten Pflege der versicherten Person nicht über deren gesetzlich limitierten Beitrag an die Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) hinaus auferlegt werden können. Die Wegkosten zählen vielmehr zu den Pflegekosten im Sinne dieser Bestimmung, was eine zusätzliche Inanspruchnahme der versicherten Person ausschliesst.

SOG 2019 Nr. 14

Sowohl aufgrund der Entstehungsgeschichte als auch der mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung verfolgten Ziele ist davon auszugehen, dass die Wegkosten der ambulanten Pflege der versicherten Person nicht über deren gesetzlich limitierten Beitrag an die Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) hinaus auferlegt werden können. Die Wegkosten zählen vielmehr zu den Pflegekosten im Sinne dieser Bestimmung, was eine zusätzliche Inanspruchnahme der versicherten Person ausschliesst.

Sachverhalt:

A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wohnt in der Einwohnergemeinde B.___ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) und bezieht ambulante Pflegeleistungen der Spi­tex-Organisation [...] (nachfolgend: Spitex). Im Dezember 2015 teilte ihr die Beschwerde­gegnerin mit, der Gemeinderat habe am 9. November 2015 beschlossen, die Wegkosten der Spitexbehandlung im Umfang von maximal CHF 6.00 pro Tag der jeweiligen Patien­tin bzw. dem jeweiligen Patienten aufzuerlegen. Mit einem am 9. Februar 2017 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Schreiben liess die Beschwerdeführerin mitteilen, ihr sei in der Spitex-Rechnung für Januar 2017 ein erheblicher Betrag an Wegpauschale verrechnet worden. Sie verlange eine Erläuterung, auf welche Rechtsgrundlage sich dieses Vorgehen stütze. Die Beschwerdegegnerin antwortete am 21. Februar 2017, die Wegkosten seien in den Beiträgen der Krankenversicherer nicht eingeschlossen und müssten vom Leistungsbezüger selbst bezahlt werden. Bisher hätten die Gemeinden als Träger der Spitexvereine diese Kosten freiwillig übernommen. Dies habe sich nun aber aufgrund einer Empfehlung des kantonalen Amtes für soziale Sicherheit in vielen Gemeinden geändert. Auch die Beschwerdegegnerin sei dieser Empfehlung gefolgt und der Gemeinderat habe beschlossen, dass die Spitex die Wegkosten ab 2017 in Form einer Wegkostenpauschale an die Klienten und Klientinnen weiterverrechnen müsse. Diese werde allerdings auf höchstens CHF 6.00 pro Tag begrenzt. Mehrkosten über die­sem Betrag trage weiterhin die Gemeinde. In der Folge kam es zu einer Kontroverse über die Frage, ob die Beschwerdegegnerin über die Frage der Wegkosten einen for­mellen Entscheid fällen müsse. Nach erfolgter Beschwerde verpflichtete das Ver­sicherungsgericht des Kantons Solothurn (nachfolgend: Versicherungsgericht) schliess­lich die Beschwerdegegnerin, eine Verfügung zu erlassen (Urteil vom 31. Oktober 2017, vgl. Verfahrensakten VSBES.2017.208). Sodann lehnte die Beschwerdegegnerin das Gesuch der Beschwerdeführerin um Übernahme der Wegkosten von CHF 6.00 pro Tag, welche ihr im Zusammenhang mit ambulanten Pflegeleistungen Spitex verrechnet worden waren, mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 ab. Die dagegen erhobene Ein­sprache wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 11. April 2018 (Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) ab. Mit Zuschrift vom 14. Mai 2018 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht Beschwerde erheben. Sie stellt den Antrag, der Ein­spracheentscheid vom 11. April 2018 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, auf die Erhebung einer Wegkostenpauschale für die häusliche Pflege (Spitex) an A.___ zu verzichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Diese Be­schwerde wird vom Versicherungsgericht in der Folge gutgeheissen.

Aus den Erwägungen:

1.1 Im dieselben Parteien betreffenden Urteil VSBES.2017.208 vom 31. Oktober 2017 (publiziert in: Solothurnische Gerichtspraxis [SOG] 2017 Nr. 29) betreffend Rechtsver­weigerung gelangte das Versicherungsgericht gestützt auf die Rechtsprechung (BGE 138 V 377 und BGE 140 V 58) sowie nach Durchführung eines Meinungs­austauschs mit dem Verwaltungsgericht zum Ergebnis, für Streitigkeiten über die Restkostenfinanzierung in der ambulanten Pflege gelte der Rechtsweg nach dem Bun­desgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Dies wurde inzwischen im Urteil VSBES.2017.243 vom 28. August 2018 (SOG 2018 Nr. 13) bestätigt. Das Versicherungsgericht ist daher auch für die Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit zuständig (Art. 58 Abs. 1 ATSG i.V.m. § 54 kantonales Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Da auch die übrigen Sach­urteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Der Präsident des Versicherungsgerichts entscheidet als Einzelrichter über Streitigkeiten in Sozialversicherungssachen mit einem Streitwert bis CHF 30'000.00 (§ 54bis Abs. 1 lit. GO). Er kann jedoch Streitsachen von grundsätzlicher Bedeutung dem Gesamtgericht übertragen (§ 54bis Abs. 2 GO). Hier liegt eine grundsätzliche Fragestellung vor, denn das Gericht hat erstmals zu beurteilen, ob Wegkosten, die für ambulante Pflege durch die Spitex entstehen, auf die versicherte Person überwälzt werden dürfen. Das Urteil in vorliegender Sache ist daher – wie bereits der erwähnte Entscheid SOG 2017 Nr. 29 – unabhängig vom Streitwert in Dreierbesetzung zu fällen.

1.3 Die Prüfungsbefugnis des Versicherungsgerichts beschränkt sich auf den Zeitraum bis zum Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids vom 11. April 2018 (vgl. BGE 143 V 295 E. 4.1.2 S. 299 f. mit Hinweisen). Dementsprechend sind die bis zu diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Regelungen massgebend. Die am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Änderungen der bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen sind daher im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar. Sie können allenfalls im Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung als Ausdruck eines gesetzgeberischen Willens berücksichtigt werden (vgl. E. II. 5.4 hiernach).

(….)

4.1 Art. 25a Abs. 3 KVG beauftragt den Bundesrat, die Pflegeleistungen zu bezeichnen und das Verfahren der Bedarfsermittlung zu regeln. Gemäss Art. 33 lit. b der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) regelt das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die nicht von Ärzten und Ärztinnen erbrachten Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 und Art. 25a Abs. 1 KVG. Das EDI hat die Umschreibung des Leistungsbereichs mit dem bereits zuvor bestehenden Art. 7 Abs. 2 KLV vorgenommen. Wie dargelegt, wurde diese Bestimmung im Zusammenhang mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht geändert. Dementsprechend umfasst der Begriff «Pflegeleistung» in Art. 25a Abs. 3 KVG dieselben Leistungen wie im bisherigen Recht, also Abklärung/Beratung sowie Behandlungs- und Grundpflege. Die neue Pflegeleistungsordnung stellt den Leistungsumfang nicht infrage, sondern regelt die Aufteilung der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger (vgl. E. II. 3.6 hiervor). Art. 7 Abs. 2 KLV enthält zur spitalexternen Krankenpflege einen abschliessenden Katalog von Leistungskategorien (Abklärung und Beratung, Behandlungspflege, Grundpflege; vgl. Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 6). Der Hinweis der Beschwerdegegnerin, laut der Botschaft zur Neuordnung der Pflegefinanzierung setze die Einführung der neuen Finanzierungsordnung eine Neudefinition des Begriffspaars Grund- und Behandlungspflege voraus (vgl. II. 2.2 hiervor), ist zwar nicht falsch, denn die Botschaft enthielt diese Aussage (….). Diese stand jedoch in engem Zusammenhang mit der bundesrätlichen Vorlage, welche die Kostentragung für Behandlungs- und Grundpflege unterschiedlich regeln wollte. Das Parlament hat dieses Konzept aber ganz grundsätzlich abgelehnt (….). Die vom Parlament entwickelte und Gesetz gewordene Lösung erübrigte die vom Bundesrat in Aussicht genommene Neudefinition. Diese fand in der Folge auch nicht statt. Folglich kann aus der erwähnten Aussage in der Botschaft nicht abgeleitet werden, die Bezeichnung der Leistungen in Art. 7 KLV habe eine inhaltliche Änderung erfahren.

4.2 (….) Art. 25a Abs. 5 KVG (….) limitiert den Kostentragungsanteil der versicherten Person auf 20 % des höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages. Die Pflege­kosten werden somit wie folgt aufgeteilt: Einen vom Bundesrat festzulegenden Beitrag trägt die obligatorische Krankenpflegeversicherung; der Bundesrat hat die Festlegung dieses Anteils in Art. 33 lit. i der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Kranken­versicherung (KVV; SR 832.102) an das Departement des Innern delegiert. Dieses hat Pflegebeiträge der Krankenversicherer für die in Art. 7 Abs. 2 KLV umschriebenen Pflegeleistungen festgelegt (Art. 7a KLV). Maximal 20 % des höchsten dieser Beiträge dürfen den Versicherten überwälzt werden. Der verbleibende Teil wird schliesslich gemäss der von den Kantonen zu treffenden Regelung finanziert (Urteil des Bundes­gerichts 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 2.2). Die Kantone können eine für die Versicherten günstigere Lösung vorsehen, d.h. den durch die zu tragenden Höchst­betrag auf weniger als 20 % festsetzen; eine für die Versicherten ungünstigere Lösung ist dagegen unzulässig (BGE 138 I 410 E. 4.2 S. 417 f.; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 34). Reichen der Beitrag der Krankenversicherung (nach Art. 7a KLV) und der gesetzlich beschränkte Anteil der versicherten Person nicht aus, um die gesamten Kosten zu decken, ist der verbleibende Betrag von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen (BGE 144 V 280 E. 3.3 S. 286; 138 V 377 E. 5.1 S. 381 mit Hinweisen; vgl. auch E. II. 3.3.2-3.3.4 hiervor). Die konkrete Ausgestaltung dieser Restfinanzierung regeln gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG die Kantone.

4.3 Die Kompetenz der Kantone, die Restfinanzierung zu regeln (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG), eröffnet ihnen einen gewissen Spielraum. Sie können beispielsweise festlegen, ob die Restfinanzierung dem Kanton oder den Gemeinden obliegt. Unter Umständen ist auch die Festlegung von Pauschalen möglich. Das kantonale Recht darf die Restkostenfinanzierung aber nicht von zusätzlichen, bundesrechtlich nicht vorgesehenen Voraussetzungen abhängig machen (BGE 138 I 410 E. 5.2 S. 421; 138 II 191 E. 4.2.3 S. 199; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 33, mit Hinweisen).

4.4 Der auf 20 % des höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages limitierte Selbstkostenanteil der Versicherten betrifft einzig die Pflegekosten nach Art. 7 Abs. 2 KLV. Nicht erfasst sind beispielsweise Kosten für ärztliche Behandlung sowie für Medikamente, Labor oder Mittel und Gegenstände (Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 31; vgl. zu Mitteln und Gegenständen allerdings E. II. 6.2.3 hiernach). Überdies erfasst der Begriff der Pflege nach Art. 7 KLV ausschliesslich die Personenhilfe und keine Sachhilfe bei der Wirtschafts- und Lebensführung, wie namentlich Haushaltshilfe oder Mahlzeitendienst (vgl. BGE 131 V 178 E. 2.2 am Ende S. 187; Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 15; vgl. auch die kantonalrechtliche Unterscheidung in E. II. 5.1 hiernach).

5. Auf kantonaler Ebene besteht folgende Regelung:

5.1 Das kantonale Sozialgesetz (SG, BGS 831.1) in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2018 gültig gewesenen Fassung enthält innerhalb des 4. Abschnitts (§§ 105 ff.), der mit «Unterstützung und Hilfe in Lebens- und Problemlagen» überschrieben ist, einen Unterabschnitt 4.8 mit dem Titel «Pflege» (§§ 142 ff.).

Gemäss § 142 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 SG sorgen die Einwohnergemeinden dafür, dass ambulante und teilstationäre Dienste geführt werden, mit dem Ziel, die selbständige Lebensführung von betagten und behinderten sowie kranken und rekonvaleszenten Menschen in ihrer gewohnten Umgebung zu unterstützen und zu fördern.

§ 143 SG unterscheidet in Bezug auf die ambulanten Dienste zwischen den zur Grundversorgung gehörenden Basisdiensten, welche die Grundpflege und die Behandlungspflege sowie die Haushilfe umfassen, und den ergänzenden Diensten wie Mahlzeitendienst, Transportdienst, Begleit- und Betreuungsdienst, Entlastungs- und Vermittlungsdienst sowie weitere Dienst- und Sachleistungen. Auf die Basisdienste hat Anspruch, wer in seiner Selbsthilfe oder Autonomie eingeschränkt ist oder medizinisch behandelt werden muss (§ 143 Abs. 3 SG). Im vorliegenden Kontext relevant sind die Grundpflege und die Behandlungspflege gemäss § 143 Abs. 1 lit. a SG.

§ 144bis SG (in der bis Ende 2018 gültig gewesenen Fassung) trägt die Überschrift «Re­gelung der Finanzierung der häuslichen Pflege». Er hält in Abs. 1 fest, dass sich die verrechenbaren Kosten der häuslichen Pflege aus den Kosten der nicht-pflegerischen Leistungen (lit. a) und aus den Pflegekosten (lit. b) zusammensetzen. Abs. 2 lautet wie folgt: «Die Pflegekosten gelten durch die Beiträge der Krankenversicherung sowie die Patientenbeteiligung von höchstens 20 % nach Art. 25a Abs. 5 KVG grundsätzlich als gedeckt». Das Gesetz enthält also keine ausdrückliche Regelung der Restkosten­finanzierung, obwohl Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG den Kantonen «eigentlich» vorschreibt, eine solche Regelung zu erlassen. Stattdessen beschränkte man sich auf die Annahme, der bundesrechtlich vorgegebene Kostenanteil der obligatorischen Krankenpflege­versicherung und der bundesrechtlich ebenfalls limitierte Kostenanteil der betroffenen Person reichten zusammengenommen aus, um die Kosten der ambulanten bzw. häuslichen Pflege zu decken. Aufgrund dieser Vermutung hat der Kanton Solothurn als einziger schweizerischer Kanton keine Restkostenfinanzierung für den Bereich der ambulanten Pflege vorgesehen (vgl. Bundesamt für Gesundheit, Evaluation der Neu­ordnung der Pflegefinanzierung, Schlussbericht, 4. Januar 2018, S. 19 Ziffer 2.1.2, abrufbar unter www.bag.admin.ch, besucht am 16. Juli 2019). Wie sich inzwischen herausgestellt hat, können aber auch im Kanton Solothurn – ebenso wie in der übrigen Schweiz (vgl. die in der parlamentarischen Beratung diskutierte Schätzung, wonach die Kantone mit Mehrkosten von rund CHF 300 Mio. zu rechnen hätten, E. II. 3.3.3 hiervor) – ungedeckte Restkosten entstehen. Auf den 1. Januar 2019 wurden die ent­sprechenden Bestimmungen daher neu gefasst und seither kennt auch der Kanton Solothurn eine Regelung der Restkostenfinanzierung für die ambulante Pflege (vgl. E. II. 5.4 hiernach). Diese ist allerdings vorliegend zeitlich noch nicht anwendbar.

Die maximale Patientenbeteiligung im Sinne von Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG wurde mit Regierungsratsbeschluss (RRB) Nr. 2010/1922 vom 25. Oktober 2010 auf CHF 15.95 pro Tag festgelegt. Dieser Betrag galt während des hier relevanten Zeitraums weiterhin. Inzwischen hat der Regierungsrat diesen Betrag von CHF 15.95 pro Tag auch mit Wirkung ab 1. Januar 2019 als verbindlich erklärt (RRB Nr. 2018/1976 vom 10. Dezember 2018, Ziffer 3.2).

5.2 Wie das Versicherungsgericht in seinem bereits erwähnten (E. II. 1.1 hiervor) Urteil VSBES.2017.243 vom 28. August 2018 (SOG 2018 Nr. 13) erkannt hat, ergibt die Auslegung der relevanten kantonalrechtlichen Bestimmungen trotz der zitierten «Nullregelung», dass eine Restfinanzierung im Bereich der ambulanten Pflege, falls sie entgegen der kantonalgesetzlichen Vermutung doch notwendig wird, durch die Einwohnergemeinden zu tragen ist. Dieser Grundsatz ist nun in der seit 1. Januar 2019 in Kraft stehenden Fassung von § 144bis in Abs. 2 lit. c SG ausdrücklich statuiert; er galt aber, wie im genannten Urteil entschieden wurde, schon vorher. Entsprechende Grundlagen bildeten namentlich § 26 Abs. 1 lit. f SG, wonach die Einwohnergemeinden dafür sorgen, dass die sozialen Aufgaben im Bereich der ambulanten und stationären Betreuung und Pflege erfüllt und im Rahmen des Gesetzes finanziert werden, sowie § 54 Abs. 1 SG, wonach die Einwohnergemeinden in den ihnen zugeordneten Leistungsfeldern für die finanziellen Verpflichtungen nach diesem Gesetz (und damit auch für jene nach Bundesrecht) aufkommen.

5.3 In Bezug auf die Frage der Wegkosten verfasste das dem Departement des Innern angehörende Amt für soziale Sicherheit (ASO) im Mai 2015 ein Merkblatt. Dieses richtet sich laut seiner Ziffer 1 an die Organisationen der ambulanten Pflege und Betreuung zu Hause und entstand in Zusammenarbeit mit dem Verband der solothurnischen Einwohnergemeinden (VSEG). Das gross gedruckte Fazit lautet: «Wegkosten der Spitex-Organisationen mit einer Versorgungspflicht bilden keinen direkten Bestandteil der tarifgeschützten Pflegeleistungen und können daher, sofern die Einwohnergemeinden diese nicht unter dem Titel ‘gemeinwirtschaftliche Leistungen’ gemäss Leistungsvertrag übernehmen, den Klienten und Klientinnen weiterverrechnet werden».

Zur Begründung wird in Ziffer 5 des Merkblatts ausgeführt, in Art. 7 KLV lasse sich kein Hinweis darauf finden, dass die Wegkosten in den Beiträgen der Krankenversicherer miteingeschlossen sein sollten. Auch in dem zwischen dem Spitex Verband Schweiz, der Association Spitex Privée Suisse und der santésuisse im Dezember 2010 abgeschlossenen Tarifvertrag finde sich kein spezieller Passus zu den Wegkosten. Im Rahmen einer Auslegung nach Sinn und Zweck sei zu berücksichtigen, dass der Weg des Spitex-Personals eine Vorbedingung bilde, um die betroffene Person in ihrem Zuhause pflegen zu können. Der Weg sei allerdings von seinem Wesen her nicht eng verknüpft mit der ambulanten Pflege. So hätten die Krankenversicherer bis anhin die gleichen Beiträge an sogenannte Inhouse Spitex-Dienste vergütet wie an die externen Spitex-Dienste, obwohl deren Wegkosten weitgehend entfielen. Weiter könnten Ärzte bei Hausbesuchen eine sogenannte Besuchsinkonvenienzpauschale (BIP) geltend machen; damit würden die Krankenversicherer anerkennen, dass Hausbesuche eine Mehrleistung ausserhalb der eigentlichen Behandlung bildeten. Weiter wird ausgeführt, dass es zu einer Benachteiligung der ländlichen Spitex-Dienste mit grossem Einzugsgebiet und damit längeren Wegen führen würde, wenn die Wegkosten tatsächlich in den ambulanten Pflegeleistungen inbegriffen wären. Bei Einschluss des Weges in die Pflegeleistungen hätten somit, so das Merkblatt weiter, die Pflegetarife nach KLV zumindest eine Abstufung nach mehreren Zeiteinheiten für den Weg (kurz, mittel, lang) vorsehen müssen. In seiner abschliessenden Empfehlung führt das Amt aus, die Einwohnergemeinden könnten entscheiden, ob sie die Wegkosten als gemeinwirtschaftliche Leistungen tragen oder den Patientinnen und Patienten weiterverrechnen wollten. Eine solche Weiterverrechnung solle in Form einer wegzeitunabhängigen Wegkostenpauschale erfolgen. Weiter solle die Weiterverrechnung begrenzt werden, wobei in Anlehnung an entsprechende Regelungen im Kanton Bern eine Wegkostenpauschale von höchstens CHF 6.00 pro Tag als angemessen erscheine.

5.4 § 144bis SG («Regelung der Finanzierung der häuslichen Pflege») und § 144quater SG («Festlegung der Finanzierungsanteile») wurden in der Zwischenzeit neu gefasst und um den neuen § 144quinquies SG («Kontrolle und Auszahlung der Beiträge») ergänzt. Die Änderung, welche auch eine Anpassung von § 23 und § 55 SG enthielt, trat am 1. Januar 2019 in Kraft, wobei § 180 SG für einige Aspekte eine dreijährige Übergangsfrist vorsieht. Gemäss der neuen Fassung von §144bis Abs. 2 SG setzen sich die Pflegekosten zusammen aus Beiträgen der Krankenversicherungen im Rahmen von 40 - 60 % (lit. a), der Patientenbeteiligung der versicherten Person von höchstens 20 % nach Art. 25a Abs. 5 KVG (lit. b) sowie Pflegekostenbeiträgen als Restfinanzierung der Einwohnergemeinden am zivilrechtlichen Wohnsitz der versicherten Person (lit. c). § 144quater Abs. 2 SG lautet seit dem 1. Januar 2019, soweit hier relevant, wie folgt: «Der Regierungsrat legt bei der häuslichen Pflege Höchsttaxen für Leistungen der Grundversorgung, die Patientenbeteiligung, den Taxzuschlag für die Ausbildungspflicht und die Wegkosten […] fest.» Diese geänderten Normen sind im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar, da dessen Prüfungszeitraum durch den Erlass des Einspracheentscheids vom 11. April 2018 begrenzt wird (vgl. BGE 143 V 295 E. 4.1.2 S. 299 f. mit Hinweisen). Praxisgemäss kann eine Gesetzesänderung, die erst später in Kraft getreten ist, immerhin Hinweise auf eine aktuelle gesetzgeberische Regelungsabsicht geben und in diesem Sinn im Rahmen einer geltungszeitlichen Auslegung berücksichtigt werden.

Der Regierungsrat führte in der Botschaft vom 23. Januar 2018 (RRB Nr. 2018/99) zur erwähnten, am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Änderung mit dem Titel «Änderung des Sozialgesetzes; Restkostenfinanzierung bei ambulanter Pflege» im Abschnitt «Normkostenberechnung für das Grundversorgungsangebot» Folgendes aus (Ziffer 4.1, S. 11).

«Zur Ermittlung der Normkosten wurden vonseiten des ASO mit Einverständnis des Spitex-Verbandes und der einzelnen Organisationen die Jahresrechnungen von 24 grundversorgenden Spitexorganisationen zusammengetragen und ausgewertet. Die Resultate wurden hernach zwischen VSEG und Spitex-Verband im Rahmen der Verhandlungen über den Mustervertrag besprochen. Dabei hat man sich darauf geeinigt, dass die Normkosten grundsätzlich die Aufwendungen für Anlagen, Administration, Organisation, Koordination sowie Führung beinhalten sollen, dass also eine Vollkostenberechnung zur Anwendung gelangt. Hinsichtlich der Kosten für die An- und Rückfahrten haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass nur ein Drittel dieser Aufwendungen in die Normkosten einzurechnen sind. Dies in Anerkennung, dass es sich um eine Pflegeleistung handelt, die zu Hause erbracht wird und damit zwangsläufig mit Wegkosten verbunden ist. Es soll gleichzeitig dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die einzelnen Pflegeaufträge mit unterschiedlichen Wegkosten verbunden sind. Diese Differenzen dürfen aber nicht dazu führen, dass das Grundangebot und damit die Kosten für die öffentliche Hand verteuert werden. Patienten und Patientinnen haben Anspruch auf eine angemessene Grundversorgung hinsichtlich ambulanter Pflegeleistungen. Wer jedoch dauerhaft auf diese Leistungen angewiesen ist und darauf verzichtet, in ein zentrumnahes Wohnangebot zu wechseln, welches auf Personen ausgerichtet ist, die Hilfe bei der selbstständigen Lebensführung benötigen, soll sich an den Mehrkosten für die Anfahrt beteiligen. Es gilt deshalb die Regel, dass zwei Drittel der Wegkosten grundsätzlich den Patienten und Patientinnen in Rechnung gestellt werden dürfen, den Gemeinden aber empfohlen wird, einen Drittel im Sinne einer zusätzlichen, freiwilligen, das Grundangebot übersteigende Subvention zu übernehmen. Damit wird das bereits bestehende Regime punkto Wegkosten im Grundsatze in das neue Finanzierungssystem überführt und es steht den Gemeinden frei, das Angebot für ihre Einwohnerinnen und Einwohner zu vergünstigen. Allerdings wird für Personen, die auf Ergänzungsleistungen angewiesen sind, neu die Möglichkeit bestehen, die Wegkostenbeteiligung als rückvergütbare Gesundheitskosten bei der Ausgleichskasse geltend zu machen.»

Der Kantonsrat behandelte das Geschäft am 8. Mai 2018 (vgl. KR-Protokoll 2018 S. 290 ff.). Ein Antrag der Fraktion SP/junge SP zu § 144quater Abs. 2 SG, wonach die Wegkosten mit einem Taxzuschlag zu den Pflegekosten geschlagen werden sollten, wurde mit 54 zu 38 Stimmen bei zwei Enthaltungen abgelehnt (KR-Protokoll 2018 S. 290 ff., 297 f.). In der Diskussion wurde teilweise bezweifelt, ob sich die im Gesetzesentwurf vorgesehene Regelung mit dem KVG vereinbaren lasse (Kantonsrätin Wyss Flück, KR-Protokoll 2018 S. 294 f.), und es wurde darauf hingewiesen, dass mit der vorgesehenen Regelung die Patientenbeteiligung im Kanton Solothurn doppelt so hoch ausfalle wie in der restlichen Schweiz (Kantonsrat Jäggi, KR-Protokoll 2018 S. 296). Regierungsrätin Schaffner erklärte, man habe versucht, für die EL-Bezüger eine Lösung zu finden, indem ein Teil der Wegkosten über die EL finanziert werde (vgl. E. II. 5.5 hiernach). Man gehe von durchschnittlichen Wegkosten von CHF 18.00 aus. Davon sei ein Drittel im Tarif enthalten, mit der EL werde ein anderer Drittel finanziert und einen Drittel müsse der Klient selber bezahlen. Es stehe den Gemeinden aber frei, sämtliche Wegkosten zu übernehmen (a.a.O., S. 297).

5.5 Inzwischen hat der Regierungsrat im bereits erwähnten RRB Nr. 2018/1976 vom 10. Dezember 2018 auch eine Empfehlung (vgl. § 180 Abs. 2 SG) zu den Wegkosten für die Zeit ab 1. Januar 2019 erlassen. Gemäss Ziffer 3.4 dieses Beschlusses wird die (durch die versicherte Person zu bezahlende) maximale Wegkostenpauschale auf CHF 12.00 pro Patient und Tag festgesetzt, wobei die Gemeinden eingeladen sind, davon CHF 6.00 zu subventionieren. Gleichzeitig wurde das Reglement über die Vergütung von Krankheits- und Behinderungskosten bei den Ergänzungsleistungen (RKEL, BGS 831.3) auf den 1. Januar 2019 um § 14 Abs. 6 ergänzt, der wie folgt lautet: «Bei Leistungen der Krankenpflege werden Kosten für die Anfahrt von Spitex-Organisationen im Umfang von maximal 6 Franken pro Tag vergütet».

6. Das KVG sieht eine Beteiligung der Patientinnen und Patienten an den Kosten der Behandlung einer Krankheit in Form eines festen Jahresbetrags (Franchise), eines Selbstbehalts und eines Beitrags an die Kosten eines Spitalaufenthalts vor (vgl. Art. 64 KVG und Art. 103 ff. KVV). Bei Pflegeleistungen kommt die bereits erwähnte Kostenbeteiligung hinzu, welche gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG auf höchstens 20 % des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages limitiert ist und im Kanton Solothurn einem Betrag von CHF 15.95 pro Tag entspricht (vgl. E. II. 5.1 hiervor). Strittig und zu prüfen ist, ob es zulässig ist, der versicherten Person neben dieser Kostenbeteiligung die Kosten, welche bei der häuslichen Pflege für die Anfahrt und Rückfahrt der pflegenden Personen entstehen, oder zumindest einen Teil davon zusätzlich zu belasten. Dies ist zu verneinen, wenn die Wegkosten in den Tarifen für die Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV enthalten sind und/oder unter den Begriff der Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG fallen.

6.1.1 Seit dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 ist soweit ersichtlich kein höchstgerichtliches Urteil ergangen, das die Frage behandelt, wer die Wegkosten der Spitex zu tragen hat. Das Bundesgericht wies im Urteil 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012, E. 3.2.5, darauf hin, dass gemäss den ihm vorgelegten Unterlagen ein nicht unerheblicher Teil der Kosten auf die Wegzeiten entfalle. Weiter hielt das Gericht fest, diese Kosten seien im Leistungskatalog von Art. 7 Abs. 2 lit. a - c KLV, auf den Art. 7a KLV verweise, nicht besonders aufgeführt. Unter anderem aus diesem Grund gelangte das Gericht zum Ergebnis, in der Regel werde der Beitrag der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht ausreichen, um die gesamten Kosten der Pflege abzudecken, und es werde eine ergänzende Beteiligung der Versicherten oder der öffentlichen Hand notwendig sein. Da keine konkrete Konstellation zu beurteilen war (es handelte sich um eine abstrakte Normenkontrolle einer kantonalen Regelung), musste das Bundesgericht aber nicht im Einzelnen auf die Kostenverteilung eingehen. Für die Frage, ob es zulässig ist, den Versicherten ausserhalb des betragsmässig beschränkten Beitrags gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG zusätzliche Wegkosten aufzuerlegen, lässt sich aus diesem Urteil nichts ableiten.

6.1.2 Unter dem früheren Recht gelangte der Bundesrat (er war bis Ende 2006 als Beschwerdeinstanz für bestimmte Tarifangelegenheiten zuständig) in einem Entscheid vom 1. Juli 1998 (RKUV 1998 Nr. KV 41 E. II. 21 S. 394 ff., 408 f.) zum Ergebnis, die Wegkosten seien in dem Umfang, in dem sie beim Erbringen von Pflichtleistungen nach Art. 7 KLV anfallen, bei der Tarifberechnung mitberücksichtigt. Er erwog Folgendes:

«La LAMal ne contient pas de disposition expresse sur le remboursement des frais de déplacement du personnel des organisations de soins à domicile. Ainsi que le Conseil fédéral l’a déjà relevé dans d’autres décisions, peuvent être imputés sur les tarifs les coûts directement liés aux prestations obligatoires au sens de l’article 7, 2e alinéa, lettre b OPAS. Sous cette condition, il ne voit pas motif à exclure la prise en compte des frais de déplacement. Comme le relève pertinemment le Conseil d’Etat, le remboursement de ces frais a été et est toujours introduit dans les tarifs conventionnels dont la recourante se réclame. L’application de ces tarifs à tous les fournisseurs de prestations reconnus pour ce qui est des prestations de l’article 7, 2e alinéa, lettre b OPAS, englobe donc le remboursement des frais de déplacement qui y sont prévus. S’agissant des prestations de l’article 7, 2e alinéa, lettres a et c OPAS, le Conseil fédéral estime toutefois que, compte tenu du taux horaire supérieur admis pour ces prestations (…), il y a lieu de considérer qu’il inclut le temps et les frais de déplacement, lesquels ne peuvent dès lors être portés en compte séparément.»

Die Beschwerdegegnerin weist grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass dieser Entscheid noch unter der früheren, bis Ende 2010 gültig gewesenen Regelung erging. Er hat aber nicht jede Bedeutung verloren, denn mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurden – entgegen der ursprünglichen Intention des Bundesrates (vgl. E. II. 2.2 hiervor), auf die sich die Beschwerdegegnerin bei ihrer Argumentation stützt – die Pflegeleistungen und deren Umfang nicht neu definiert, sondern es wurde die bisherige Ordnung grundsätzlich beibehalten (vgl. E. II. 4.1 hiervor). Dies spricht dafür, dem erwähnten Entscheid des Bundesrats, der die Wegkosten zu den Pflegekosten zählte, weiterhin einen gewissen – wenn auch angesichts der zwischenzeitlichen Änderungen der Verhältnisse und Zuständigkeiten reduzierten – präjudiziellen Charakter einzuräumen. Das Bundesgericht bezieht sich denn auch regelmässig auf damalige Entscheide des Bundesrates (vgl. z.B. BGE 142 V 203 E. 8.1 S. 213 f.).

6.2 Es stellt sich weiter die Frage, was aus Präjudizien zu ähnlich gelagerten Konstellationen abgeleitet werden kann.

6.2.1 Das Bundesgericht gelangte in einem Urteil aus dem Jahr 2010 (also ebenfalls noch vor dem Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung) zum Ergebnis, die Wendung «Verabreichung von Medikamenten, insbesondere durch Injektion oder Infusion» (Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 7 KLV in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fassung) umfasse das einmal pro Woche in einem Raum der Spitex-Organisation stattfindende Bereitstellen der Medikamente und Einrichten des «Wochenplaners» durch eine Pflegefachperson nicht (BGE 136 V 172 E. 4.3 S. 176 ff.). Anzumerken bleibt, dass dieser Entscheid wohl nicht den Intentionen des Verordnungsgebers entsprach, wurde doch die erwähnte Bestimmung nach dem erwähnten Urteil umgehend geändert. Sie lautet nun seit 1. Januar 2012 wie folgt: «Vorbereitung und Verabreichung von Medikamenten sowie Dokumentation der damit verbundenen Tätigkeiten».

6.2.2 Das Urteil BGE 142 V 203 betraf Pflegeleistungen in einem Pflegeheim. Pflegeheime sind der ambulanten Krankenpflege im hier interessierenden Kontext gleichgestellt (Art. 50 KVG), so dass der Entscheid für das vorliegende Verfahren bedeutsam ist. Das Bundesgericht hatte die Frage zu beurteilen, ob der Zeitaufwand für mit der Pflege verbundene Kommunikation («Communication au sujet du bénéficiaire», CSB) durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sei. Das Bundesgericht stellte fest, dass diese Leistungsart in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht ausdrücklich erwähnt wird. Es bejahte dennoch eine Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, soweit dieser Aufwand unmittelbar mit den in Art. 7 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 2 KLV vorgesehenen Leistungen verbunden («intrinsiquemant liées»; «indissociable») ist. Das Gericht erwog, ein bestimmter Kommunikationsaufwand (z.B. Besprechungen zwischen den Pflegefachpersonen zu Beginn und am Ende ihres Einsatzes, aber auch Planung und Dokumentation der Pflegeleistungen sowie die Kommunikation mit anderen Fachpersonen und mit Angehörigen, soweit sie unmittelbar die Pflegemassnahmen betreffen) würde, auch soweit dieser in der Art. 7 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 und 2 KLV (seit 1. Januar 2012 enthält die Regelung auch eine Ziffer 3, welche die Koordination einbezieht) nicht explizit erwähnt wird, von der Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erfasst (vgl. BGE 142 V 203 E. 8.2 S. 214 ff. und die Regeste des Urteils; zum genauen Inhalt der CSB auch Annette Jamieson / Hardy Landolt, Ersatzpflicht des Krankenversicherers für Kommunikationsleistungen in der Pflege, in: Pflegerecht 2012, 130 ff., 135 ff.). Für die hier interessierende Fragestellung bedeutet dies, dass es sich um Pflegekosten handelt, welche der versicherten Person im Rahmen von Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG, aber nicht darüber hinaus und insbesondere nicht zusätzlich separat belastet werden können. Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem zitierten BGE 142 V 203 ab, «dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG respektive Art. 7 Abs. 2 KLV gehören. Dies auch wenn die unterstützenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind» (Bundesverwaltungsgericht, Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017, E. 9.6.2).

6.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im soeben erwähnten Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017 (BVGE 2017 V/6; vgl. auch das Urteil C_1979/2015 vom 7. November 2017) zum Ergebnis, Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen stellten im Rahmen der neu geordneten Pflegefinanzierung – unabhängig davon, ob sie auf der Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL) aufgeführt werden oder nicht – einen notwendigen Bestandteil der Pflegeleistungen dar, deren Vergütung nicht separat, sondern nach den Regeln der Pflegefinanzierung (Art. 25a KVG) durch die drei Kostenträger zu erfolgen habe. In seiner Begründung führte das Gericht unter anderem aus, es wäre systemwidrig, die Vergütung der Pflegehandlungen im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung auf eine neue Grundlage zu stellen und gleichzeitig die Vergütung der Pflegematerialien einer separaten, ausserhalb des Systems der neuen Pflegefinanzierung liegenden Ordnung zu unterwerfen. Dies hätte, so das Bundesverwaltungsgericht weiter, namentlich zur Folge, dass die Summe der von den Versicherern an die geleistete Pflege bezahlten Beiträge (vom EDI festgesetzte Beiträge plus Vergütung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen) höher ausfallen würde, als im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung vorgesehen. Damit würde die im Systemübergang anvisierte Kostenneutralität verletzt. Auch müssten sich die versicherten Personen über Franchise und Selbstbehalt an den zusätzlich den Versicherern auferlegten Kosten für das Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen beteiligen. Damit würde die vom Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale Kostenbeteiligung der versicherten Person an den erbrachten Pflegeleistungen im Resultat ausgehebelt. Auch wenn Art. 44 KVG auf die Pflegebeiträge keine Anwendung finde, würde eine solche, nicht explizit in Gesetz und/oder Verordnung verankerte zusätzliche Vergütung dem Grundsatz des Tarifschutzes in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung widersprechen (zitiertes Urteil C_ 3322/2015, E. 9.7.1).

6.3 Zur Handhabung der Wegkosten in den Kantonen lassen sich folgende Feststel­lungen treffen:

6.3.1 Das ASO als zuständiges kantonales Amt hat es im ausführlich wiedergegebenen Merkblatt vom Mai 2015 (E. II. 5.3 hiervor) als zulässig erachtet, der versicherten Person – über den Rahmen von Art. 25a Abs. 5 KVG hinaus – Wegkosten zu verrechnen. Zur Begründung wird ausgeführt, der Weg des Spitex-Personals bilde zwar eine Vorbedingung, um die betroffene Person in ihrem Zuhause pflegen zu können, er sei jedoch «von seinem Wesen her nicht eng verknüpft mit der ambulanten Pflege», was sich darin zeige, dass für sogenannte «Inhouse-Spitex-Dienste» dieselben Beiträge gälten wie für externe Spitex-Dienste. Weiter zeige auch der Umstand, dass die Ärzteschaft bei Hausbesuchen gemäss Tarmed-Position 00.0065 eine sogenannte Besuchsinkonvenienzpauschale beanspruchen könne, «dass zwischen Behandlung und Weg keine enge Verknüpfung besteht». Zudem wären, könnten die Wegkosten nicht zusätzlich verrechnet werden, die ländlichen Spitex-Dienste mit grossem Einzugsgebiet und damit längeren Wegen benachteiligt. Wie dargelegt, besitzt der Kanton keine Kompetenz, den Begriff der Pflegekosten anders und insbesondere enger zu definieren, als sich aus Art. 7 KLV ergibt. Das Merkblatt des ASO vom August 2015 hat den Stellenwert einer Meinungsäusserung einer kantonalen Amtsstelle zu einer bundesrechtlich geregelten Rechtsfrage.

6.3.2 Ein Blick auf die Situation in den drei grössten Kantonen der deutschsprachigen Schweiz bietet folgendes Bild:

Der Spitex Verband Kanton Zürich antwortet auf seiner Website www.spitexzh.ch (zuletzt besucht am 17. Juli 2019) auf die Frage «Dürfen Wegpauschalen und weitere Zusatzleistungen im KLV-Bereich verrechnet werden?» mit: «Nein, es gilt der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG». Ergänzend wird in einem Papier mit dem Titel «Wegpauschalen und andere Zusatzleistungen im KLV-Bereich» ausgeführt: «Der Wegkostenaufwand, wenn er auch nicht explizit im Leistungsrahmen von Art. 7 KLV erwähnt wird, ist über die Verrechnung der Krankenpflegeleistungen mit entschädigt und stellt somit einen Bestandteil der Grundleistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung dar (Hinweis auf den in E. II. 6.1 hiervor erwähnten Entscheid des Bundesrats von 1998). Es ist eine Eigenart von Spitex-Diensten, dass sie ihre Leistungen vorwiegend extern zu erbringen haben, und es muss als Grundvoraussetzung betrachtet werden, dass sie mobil sind, um überhaupt ihren Auftrag der spitalexternen Krankenpflege erfüllen zu können. Der Gesetzgeber sieht deshalb keine zusätzliche Leistungsverrechnung speziell für den Wegaufwand vor, sondern geht sinngemäss davon aus, dass beim Verrechnen der vereinbarten Pauschalen für Krankenpflegeleistungen nach Art. 7 KLV dieser Aufwand mit entschädigt ist».

Ebenso verhält es sich, soweit ersichtlich, im Kanton Bern: Gemäss den Angaben auf der Homepage des Spitex Verbands Kanton Bern sind in den Stundenansätzen für die Pflegeleistungen (Abklärung und Beratung, Behandlungspflege, Grundpflege) die Wegkosten inbegriffen (www.spitexbe.ch/NPO-Spitex/P/Ja/Xs, besucht am 17. Juli 2019). Warum sich das ASO in seinem Merkblatt auf eine «entsprechende Regelung im Kanton Bern» beruft (E. II. 5.3 hiervor am Ende), ist nicht klar. Denkbar wäre, dass die dortige Praxis in der Zwischenzeit geändert wurde.

Dieselbe Beurteilung gilt auch im Kanton Aargau: Auf der Homepage des Spitex Verbandes Aargau wird die Frage «Dürfen den KlientInnen Wegpauschalen und weitere Zusatzleistungen verrechnet werden?» verneint mit der Begründung, es gelte der Tarifschutz nach Art. 44 KVG. Das heisse, dass auf den vom Bundesrat festgelegten Pflegetarifen keine anderen Zuschläge erhoben werden dürften. Die Wegzeit und die Administration seien in den Pflegetarifen inbegriffen und dürften den Klientinnen und Klienten nicht zusätzlich in Rechnung gestellt werden (vgl. www.spitexag.ch, FAQ, Tarife, besucht am 17. Juli 2019).

6.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vom ASO in seinem Merkblatt von Mai 2015 vertretene Auffassung nicht einem allgemeinen Konsens entspricht. Die drei erwähnten, grossen Kantone stehen vielmehr allesamt auf dem gegenteiligen Standpunkt. Diese Feststellung stimmt überein mit einer sinngemässen Aussage in der kantonsrätlichen Beratung vom 8. Mai 2018 (vgl. E. II. 5.4 hiervor), der Kanton Solothurn beschreite einen Sonderweg (Kantonsrätin von Sury-Thomas, KR-Protokoll 2018 296).

6.4 In der Lehre wurde die Tragung der Wegkosten bisher kaum ausdrücklich thematisiert.

In der soweit ersichtlich einzigen Publikation, die sich etwas ausführlicher zu dieser Frage äussert, wird davon ausgegangen, Wegkosten seien in die Spitex-Beiträge einkalkuliert und bildeten somit Bestandteil der Pflegekosten. Wenn keine oder nur sehr geringe Wegkosten anfielen (wie namentlich beim sogenannten betreuten oder begleiteten Wohnen im Alter oder «Wohnen mit Service»), führe dies zu einer Reduktion der Pflegekosten und damit der durch den Kanton oder die Einwohnergemeinde zu tragenden Restfinanzierung (Adrian Hediger / Annette Jamieson, Wohnen mit Service: Wie sind Pflegeleistungen aus der Grundversicherung zu entschädigen?, in: Pflegerecht 2015 S. 130 ff., 134 f.).

Eugster führt aus, die Wegzeiten seien im Leistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung von Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KLV nicht enthalten. Dieser Umstand bedinge eine Mitfinanzierung auch durch die Kantone (Gebhard Eugster, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016, S. 763 N 1192 [nachfolgend: Eugster, SBVR]). Der Autor bezieht sich dabei auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_228/2011 vom 23. Juni 2012, E. 3.2.5 (vgl. E. II. 6.1.1 hiervor), welches ebenso lautet, allerdings eine ergänzende Beteiligung «der Versicherten oder der öffentlichen Hand» für notwendig erachtet.

7. Unter Berücksichtigung der zitierten Stellungnahmen aus Rechtsprechung, Praxis und Lehre ergibt sich in Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze die folgende Beurteilung:

7.1 Nach der Rechtsprechung ist die Umschreibung der Pflegekosten in Art. 7 Abs. 2 KLV als abschliessend zu verstehen (David Hofstetter / Alexander Rey, Rest­kostenfinanzierung und Wirtschaftlichkeitskontrolle, in: Pflegerecht 4/2018 S. 198 ff., 199; Urteil des Bundesgerichts 9C_43/2012 vom 12. Juli 2012 E. 4.1.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 178 E. 2.2.3 S. 185). Auch die beispielhaften Aufzählungen im Leistungs­katalog (z.B. Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 1, 4, 10 KLV) dürfen nicht ohne weiteres durch weitere, gleichgerichtete Leistungen ergänzt werden (vgl. Eugster, SBVR, S. 519, N 369). Wegkosten oder Wegzeiten werden in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht explizit als Bestandteil der pflegerischen Leistungen erwähnt. Im zitierten Urteil BGE 142 V 203 hat das Bundesgericht allerdings erkennen lassen, dass Leistungs- bzw. Aufwand­positionen, welche in Art. 7 Abs. 2 KLV nicht genannt werden, aber mit den dort genannten Pflegeleistungen unmittelbar zusammenhängen und untrennbar verbunden sind, ebenfalls den Pflegeleistungen zuzurechnen sind. Mit dem Bundesver­waltungsgericht ist aus BGE 142 V 203 abzuleiten, dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG respektive Art. 7 Abs. 2 KLV gehören, auch wenn die unterstützenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind (vgl. E. II. 6.2.2 hiervor). Eine Pflege zu Hause durch die Spitex (oder andere Leistungserbringer) ist nur möglich, wenn sich die pflegende Person an den Wohnort der versicherten Person begibt, was einen gewissen Zeitaufwand verursacht. Es handelt sich damit um eine notwendige, unvermeidbare Voraussetzung der Leistungserbringung oder im Sinne des vorstehend Gesagten um Aufwand, ohne den die gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten. Der Umstand, dass Art. 7 Abs. 2 KLV die Wegzeiten oder Wegkosten unerwähnt lässt, steht daher einer Qualifikation als Leistung im Sinne dieser Bestimmung sowie als Pflegekosten im Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG nicht entgegen.

7.2 Unter einem entstehungsgeschichtlichen Aspekt ist zu berücksichtigen, dass gemäss dem in RKUV 1998 S. 394 ff. publizierten Entscheid des Bundesrates zu Art. 7 KLV (vgl. E. II. 6.1.1 hiervor) die Wegkosten zu den Pflegekosten zählten. Der Entscheid erging zu einer Zeit, als die obligatorische Krankenpflegeversicherung grundsätzlich für die gesamten Pflegekosten aufzukommen hatte (die mit Wirkung ab 1. Januar 1998 eingeführten Rahmentarife [….] waren noch nicht anwendbar, vgl. RKUV 1998 S. 400 f. Ziffer 10). In der Folge wurde diese Kostentragung, wie erwähnt, limitiert. Mit der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Neuordnung wurde angestrebt, die sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen zu entschärfen, ohne die obligatorische Krankenpflegeversicherung zusätzlich zu belasten (….). Deshalb wurde die öffentliche Hand – je nach kantonaler Regelung der Kanton oder die Einwohnergemeinden – als zusätzlicher Kostenträger herangezogen. Diese Zielsetzung spricht gegen die Annahme, mit der neuen Regelung sei es ermöglicht worden, den versicherten Personen zusätzliche Kosten, welche sie zuvor nicht zu tragen hatten, aufzuerlegen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin wurde die Umschreibung des Leistungsumfangs im Zusammenhang mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung nicht verändert (….). Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber nicht die Absicht hatte, die durch den genannten Entscheid des Bundesrates geschaffene Rechtslage zu ändern, und bildet ein Argument für den Standpunkt der Beschwerdeführerin.

7.3 Das zentrale Ziel der Neuordnung der Pflegefinanzierung bestand darin, die sozialpolitisch schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen zu entschärfen (….). Art. 25a Abs. 5 KVG «soll verhindern, dass der Patient wegen ungedeckter Pflegekosten verarmt» (Eugster, Rechtsprechung, Art. 25a N 32) und gewährleisten, dass Pflegebedürftigkeit nicht in die Armut und nicht in die Sozialhilfe führt (vgl. E. II. 3.3.2 hiervor). Zur Erreichung dieses Ziels wurde der finanzielle Beitrag, den die Patientin oder der Patient für die Pflegeleistung zu erbringen hat, gesetzlich limitiert. In der parlamentarischen Beratung wurde festgehalten, mit der neuen Regelung sei «gesichert, dass der Versicherte höchstens zu 20 Prozent des Höchsttarifs belangt werden kann» (Votum Forster-Vannini, AB S 2007 777; E. II. 3.3.3 hiervor). Dieser gesetzgeberische Wille wird aber durchkreuzt, wenn die versicherte Person für die Wegkosten (oder unter irgendwelchen anderen Titeln) zusätzlich zur Kasse gebeten wird. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich die Relationen vor Augen hält: Laut dem Merkblatt des ASO vom Mai 2015 (E. II. 5.3 hiervor) wäre es – unter der hier anwendbaren Rechtslage bis 2018 – rechtlich zulässig gewesen, der versicherten Person die gesamten Wegkosten, welche auf durchschnittlich CHF 18.00 pro Tag geschätzt werden (vgl. E. II. 5.4 hiervor), in Rechnung zu stellen, was bei täglich notwendiger Pflege einer Summe von CHF 6'570.00 pro Jahr entspricht. Das Merkblatt empfiehlt zwar, die betroffenen Personen «nur» mit CHF 6.00 pro Tag zu belasten, hält aber aus rechtlicher Sicht eine vollständige Überwälzung für möglich. Demgegenüber beläuft sich die maximale Belastung durch den «Pflege-Selbstbehalt» gemäss Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG seit Jahren unverändert auf CHF 15.95 pro Tag (vgl. E. II. 5.1 und 6 hiervor). Bei voller Ausschöpfung der nach Ansicht des ASO rechtlich zulässigen Überwälzung von Wegkosten hätte sich also die Belastung der versicherten Person für die bei ihr zu Hause erbrachte Pflegeleistung gegenüber den KVG-Höchstwert mehr als verdoppelt. Das mit der Begrenzung auf 20 % des höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrages verfolgte Ziel wird demnach durch die vom ASO vertretene Rechtsauffassung torpediert oder zumindest ernsthaft gefährdet. Eine vom Zweck der Neuordnung der Pflegefinanzierung ausgehende Auslegung spricht daher sehr stark für die These, es sei unzulässig, der versicherten Person die Wegkosten zusätzlich zu ihrem Anteil gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG in Rechnung zu stellen.

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin allerdings, wie vom kantonalen Amt empfohlen (vgl. E. II. 5.3 am Ende hiervor), nicht die vollen Wegkosten, sondern nur einen Teilbetrag von CHF 6.00 belastet. Dies reduziert die Intensität der Zusatzbe­lastung, ändert aber nichts an der grundsätzlichen Problematik. Das Bundesverwal­tungs­gericht gelangte im zitierten Urteil C_3322/2015 vom 1. September 2017 zum Ergebnis, bereits durch eine mögliche zusätzliche Beanspruchung im Rahmen von Franchise und Selbstbehalt werde die vom Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale Kostenbeteiligung der versicherten Person an den erbrach­ten Pflegeleistungen im Resultat ausgehebelt (vgl. E. II. 6.2.3 hiervor). Dies muss bei einer zusätzlichen Beanspruchung von CHF 6.00 pro Tag ebenfalls (bzw. erst recht) gelten.

7.4 In dieselbe Richtung weist die in mehreren höchstrichterlichen Urteilen betonte, einer allgemeinen gesetzgeberischen Strategie entsprechende Zielsetzung, die ambulante gegenüber der stationären Pflege zu favorisieren («ambulant vor stationär»; BGE 142 V 94 E. 5.1 S. 102 f. und 141 V 446 E. 7.4 S. 454; vgl. E. II. 3.5 hiervor). Es liegt auf der Hand, dass es dieser Strategie diametral zuwiderläuft, wenn der versicherten Person zusätzlich zu Franchise, Selbstbehalt und der auf 20 % des Höchstbetrags limitierten Beteiligung an den Pflegekosten gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG auch noch Wegkosten, die wie dargelegt ein erhebliches Ausmass erreichen können, verrechnet werden.

7.5 Die Beschwerdegegnerin führt aus, Spitexdienste in ländlichen Gegenden mit vergleichsweise langen Distanzen wären gegenüber anderen Diensten benachteiligt, wenn sie die Wegkosten nicht zusätzlich verrechnen dürften. Dies mag bis zu einem gewissen Grad zutreffen und eine Lösung erfordern, spricht aber nicht unbedingt für eine – wie dargelegt, vom Bundesgesetzgeber nicht gewollte – zusätzliche Belastung der Patientinnen und Patienten. Das Gegenargument, mit der von der Beschwerdegegnerin und dem Kanton favorisierten Modell würden Patientinnen und Patienten, die in ländlichen Gegenden mit grösseren Distanzen leben, gegenüber anderen benachteiligt, ist mindestens ebenso überzeugend. Diese Benachteiligung wurde im (kantonalen) Gesetzgebungsverfahren, welches zur am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Neuregelung führte, durchaus erkannt und anscheinend sogar beabsichtigt. Wie erwähnt (E. II. 5.4 hiervor), stellte sich der Regierungsrat in der Botschaft auf den Standpunkt, wer dauerhaft auf ambulante Pflegeleistungen angewiesen sei und darauf verzichte, in ein zentrumsnahes Wohnangebot zu wechseln, welches auf Personen ausgerichtet ist, die Hilfe bei der selbstständigen Lebensführung benötigen, solle sich an den Mehrkosten für die Anfahrt beteiligen. Diese Position vermag aber aus rechtlicher Sicht unter mehreren Aspekten nicht zu überzeugen: Erstens widerspricht sie offensichtlich der im kantonalen Sozialgesetz formulierten Zielsetzung, die selbständige Lebensführung von betagten und behinderten sowie kranken und rekonvaleszenten Menschen «in ihrer gewohnten Umgebung» zu unterstützen und zu fördern (§ 142 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 SG; vgl. E. II. 5.1 hiervor). Dass pflegebedürftige Personen in ihrer gewohnten Umgebung verbleiben können, entspricht also einer zentralen, gesetzlich anerkannten Zielsetzung. Zweitens ergeben sich im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung Bedenken unter dem Aspekt der Niederlassungsfreiheit (Art. 24 der schweizerischen Bundesverfassung [BV, SR 101]). Drittens steht die zitierte Aussage auch in Widerspruch zur bundesrechtlich anerkannten Maxime «ambulant vor stationär» (vgl. E. II. 7.4 hiervor).

7.6 Die weiteren Argumente im Merkblatt des ASO vom Mai 2015 (E. II. 5.3 hiervor) vermögen ebenfalls nicht vollständig zu überzeugen:

Die Überlegung, der Weg des Spitex-Personals bilde zwar eine Vorbedingung für die Pflege zu Hause, sei aber «von seinem Wesen her nicht eng verknüpft mit der ambulanten Pflege», erscheint als eher wortklauberisch. Sie ändert nichts daran, dass die Hin- und die Rückfahrt eine unerlässliche Voraussetzung für die Leistung bilden und untrennbar mit dieser verbunden sind. Dies rechtfertigt einen Einbezug in die Pflegeleistungen, analog beispielsweise zum Kommunikationsaufwand in einem Pflegeheim (BGE 142 V 203; E. II. 6.2.2 und 7.1 hiervor).

Dass die Beiträge für Inhouse-Spitex-Dienste und externe Spitex-Dienste gleich hoch ausfallen, obwohl bei ersteren keine Wegkosten anfallen, wurde in der Lehre erkannt, ohne dass daraus der Schluss gezogen würde, die Wegkosten könnten den Patientinnen und Patienten zusätzlich auferlegt werden (vgl. E. II. 6.4 hiervor).

Die im Merkblatt weiter erwähnte Besuchsinkonvenienzpauschale für Ärzte wurde, soweit ersichtlich, Ende Mai 2012 aufgehoben (vgl. die Antwort des Bundesrates auf eine Interpellation von Ständerat Recordon, Geschäftsnummer 12.3469). Der Tarmed enthält aber eine Position 00.0095, welche eine Wegentschädigung vorsieht. Daraus lässt sich jedoch für die vorliegende Konstellation nichts ableiten: Die Besuchsinkon­venienzpauschale wurde nicht in erster Linie für die Wegkosten, sondern für das «Stillstehen» des Betriebs während dieser Zeit ausgerichtet. Die ärztliche Tätigkeit wird in der Regel in der Praxis und nur ausnahmsweise vor Ort ausgeübt, so dass Hausbesuche eine Mehrleistung bilden, während sie der Tätigkeit einer Spitex inhärent sind. Zudem handelt es sich bei der Wegentschädigung gemäss Tarmed um eine Vergütung, welche durch die Krankenversicherung bezahlt wird und an der sich die versicherte Person gegebenenfalls im üblichen Rahmen (Franchise, Selbstbehalt) beteiligt, und nicht um eine Leistung, welche die versicherte Person separat, über die im KVG vorgesehene Kostenbeteiligung hinaus, abzugelten hätte.

Die vom kantonalen Amt vertretene Rechtsauffassung scheint denn auch keineswegs einem gesamtschweizerischen Konsens zu entsprechen. Vielmehr stehen jedenfalls die Kantone Zürich, Bern und Aargau auf dem gegenteiligen Standpunkt (vgl. E. II. 6.3.2 und 6.3.3 hiervor).

7.7 Zusammenfassend sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte als auch die mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung verfolgten Ziele gegen den Standpunkt der Beschwerdegegnerin (und des Kantons), wonach die Wegkosten der ambulanten Pflege der versicherten Person über deren gesetzlich limitierten Beitrag an die Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG) hinaus auferlegt werden können. Die Wegkosten zählen vielmehr zu den Pflegekosten im Sinne dieser Bestimmung, was eine zusätzliche Inanspruchnahme der versicherten Person ausschliesst.

8.1 Aus dem Gesagten folgt, dass es unzulässig ist, der versicherten Person über den in Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG festgelegten Höchstbetrag hinaus einen zusätzlichen Beitrag an die Wegkosten der Spitex aufzuerlegen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin erweist sich als berechtigt.

8.2 Wie dargelegt (E. I. 1.2 und 1.3) und im Einspracheentscheid vom 11. April 2018 ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin ein Gesuch gestellt (zuletzt am 10. Juli 2017), die Beschwerdegegnerin habe die Wegkosten in der Höhe von CHF 6.00, welche ihr im Zusammenhang mit ambulanten Pflegeleistungen, bezogen bei der Spitex [...], weiterverrechnet worden seien, zu übernehmen. Mit der Verfügung und dem Einspracheentscheid wurde dieses Gesuch abgelehnt. Der Entscheid basiert auf einem Beschluss des Gemeinderates der Beschwerdegegnerin, wonach die Wegkosten der Spitexbehandlung im Umfang von maximal CHF 6.00 pro Tag der jeweiligen Patientin bzw. dem jeweiligen Patienten auferlegt würden (vgl. E. I. 1.1 und 1.2 hiervor). Mit der Beschwerde wird verlangt, die Beschwerdegegnerin sei «zu verpflichten, auf die Erhebung einer Wegkostenpauschale für die häusliche Pflege (Spitex) an A.___ vollumfänglich zu verzichten.» Diese Formulierung des Rechtsbegehrens nimmt offenbar Bezug auf den Gemeinderatsbeschluss vom 9. November 2015, nicht aber direkt auf die Verfügung vom 20. Dezember 2017 und den Einspracheentscheid vom 11. April 2018, welche auf Abweisung eines Gesuchs um Übernahme der Wegkosten lauten. Das Rechtsbegehren ist aber sinngemäss dahingehend zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin verlangt, die Beschwerdegegnerin habe die Wegkosten zu übernehmen.

8.3 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin keine Wegkosten zu tragen hat, soweit diese nicht durch ihren Beitrag gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG abgedeckt sind. Diese Wegkosten müssen anderweitig getragen werden. Wer an wen welche konkrete Forderung gestellt hat und welche Zahlungen erfolgt sind, lässt sich den dem Gericht vorliegenden Akten nicht entnehmen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, welche Konsequenzen sich aus dem Umstand ergeben, dass der Beschwerdeführerin keine Wegkosten auferlegt werden dürfen, und inwiefern geleistete Zahlungen zu korrigieren oder unterbliebene Zahlungen zu leisten sind. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. April 2018 ist daher aufzuheben (die Verfügung vom 20. Dezember 2017 wurde durch ihn ersetzt und muss nicht noch separat aufgehoben werden) mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin keine Wegkosten zu tragen hat. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen.

Versicherungsgericht, Urteil vom 23. August 2019 (VSBES.2018.132)

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