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ZKBER.2017.48•Retroactive hypothetical income and child support in separation
ZKBER.2017.48Übriges Gericht30.10.2017Partially Granted
Von Omnilex extrahiert
The husband appealed a separation judgment concerning child and spousal maintenance. The appellate court rejected a retroactive hypothetical income, held that withholding tax must be deducted from income, and declined to impute a higher income to the wife or include the claimed debt amortization. It found no disposition-principle violation. The child maintenance was recalculated to CHF 660 for 14 Dec 2015–30 Apr 2016, CHF 0 for 1 May 2016–30 Apr 2017, and CHF 500 from 1 May 2017; the spousal maintenance order was set aside. Costs were split equally and the wife’s legal aid was maintained.
Art. 317 ZPO, Art. 311 ZPO; child and spousal maintenance in separation proceedings; hypothetical income and evidentiary requirements. A hypothetical income may be imputed only where an actual and reasonable earning capacity exists; it cannot be attributed retroactively for a past period unless a detrimental reduction of income is established. In maintenance calculations, withholding tax is a mandatory wage deduction and may not be counted as disposable income. Budget items such as debt amortization require substantiation and proof of necessity. Appellate criticism must engage concretely with the first-instance reasoning; merely appellatory objections are insufficient. Where the custodial parent’s care duties are decisive, no higher hypothetical income is attributed without a substantiated evidentiary basis.
| Geschäftsnummer: | ** ZKBER.2017.48** |
|---|---|
| Instanz: | Zivilkammer |
| Entscheiddatum: | 31.10.2017 |
| FindInfo-Nummer: | O_ZK.2017.158 |
| Titel: | ** Eheschutz** |
| Resümee: |
| Obergericht Zivilkammer Urteil vom 31. Oktober 2017 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiber Schaller In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Erbini, Berufungskläger gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Müller, Berufungsbeklagte betreffend ** Eheschutz** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1.1 Die Parteien führten vor Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 14. Dezember 2016 (Posteingang) angehoben hatte. Am 10. Juli 2017 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Verhandlung statt. Am 22. August 2017 fällte dieser folgendes Urteil: 1. Die Parteien sind zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt. Es wird festgestellt, dass sie seit dem 3. Juli 2015 getrennt leben. 2. Der Sohn C.___, geb. [...].2010, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt. 3. Für den Sohn wird eine Erziehungsbeistandschaft im Sinn von Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet. Der Beistand hat die Aufgabe, dem Vater in naher Zukunft ein Besuchsrecht zu ermöglichen und ein solches auszugestalten. Er hat ausserdem die Aufgabe, die Eltern in Erziehungsfragen zu beraten und bei auftretenden Problemen und/oder Sorgen in Bezug auf C.___ sowohl für die Eltern als auch für den Sohn als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen. 4. Die von den Parteien am 10. Juli 2017 abgeschlossene Teilvereinbarung wird genehmigt. Sie hat folgenden Wortlaut: 1. … 2. … 3. Die Ehegatten ziehen ihre Strafanträge (Strafantrag von B.___ gegen A.___ wegen Beschimpfung, Drohung und einfacher Körperverletzung STA.2016.3767/Strafantrag von A.___ gegen B.___ wegen Beschimpfung und Drohung STA.2016.3947) zurück. In Bezug auf allfällige Offizialdelikte erklären die Parteien gegenseitig ihr Desinteresse. 5. Der Vater hat für C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: | - ab 14.12.2015 bis 31.12.2016* | | CHF | 840.00 | | --- | --- | --- | --- | | - ab 01.01.2017 bis 30.04.2017 | Barunterhalt | CHF | 730.00 | | | Betreuungsunterhalt | CHF | 1’700.00 | | - ab 01.05.2017* | Barunterhalt | CHF | 530.00 | | | Betreuungsunterhalt | CHF | 735.00 | Die Kinderzulagen sind in diesen Beiträgen (*) nicht inbegriffen; sie sollen dem Sohn zusätzlich zukommen. 6. Der Ehemann hat der Ehefrau monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: | - ab 14.12.2015 bis 30.06.2016: | CHF | 870.00 | | --- | --- | --- | | - ab 01.07.2016 bis 14.09.2016: | CHF | 795.00 | | - ab 15.09.2016 bis 31.10.2016: | CHF | 1’275.00 | | - ab 01.11.2016 bis 31.12.2016: | CHF | 1'590.00 | 7. Der Ehefrau wird die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand wird Rechtsanwalt Viktor Müller, Olten, eingesetzt. 8. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 9. Die Kostennote des unentgeltlichen Rechtsbeistands der Ehefrau, Rechtsanwalt Viktor Müller, wird festgesetzt auf CHF 2‘585.75 (inkl. Auslagen und 8% MWST) und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staate Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates Solothurn während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 675.00 (Differenz zum vollen Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 10. Die Gerichtskosten von CHF 1‘500.00 werden den Parteien hälftig, ausmachend je CHF 750.00, zur Bezahlung auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt vorderhand der Staat Solothurn die Kosten von B.___; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates Solothurn während 10 Jahren für ihren Anteil im Umfang von CHF 750.00, sobald sie zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 1.2 Fristgerecht erhob der Ehemann Berufung gegen Ziffer 5 und 6 des Urteils vom 22. August 2017. Er stellt den Antrag, der Unterhaltsbeitrag für den Sohn sei ab 1. Mai 2017 auf CHF 245.00 festzusetzen. Vom 14. Mai 2015 bis 30. April 2017 habe er keine Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. Er habe der Ehefrau keinen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die Ehefrau beantragt, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 2. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1.1 Der Vorderrichter hat zum Einkommen des Berufungsklägers zusammenfassend folgende Erwägungen angestellt: Aufgrund der Angaben des Ehemannes sei als nachgewiesen zu betrachten, dass der Ehemann seit 2008 als Hilfsmonteur und seit 2011 als Fenstermonteur gearbeitet habe. Ab 20. Oktober 2015 sei er als Monteur bei der Firma D.___ angestellt gewesen und habe ein monatliches Bruttoeinkommen von CHF 5‘700.00 erzielt. Bei dieser Firma habe er bis Ende April 2016 gearbeitet. Sein Nettoeinkommen habe nach Abzug der Quellensteuer CHF 3‘900.00 betragen. Diese Anstellung habe er aufgegeben, da er sich selbständig machen wollte und zu diesem Zweck die Firma E.___ GmbH gegründet habe. Im November 2016 habe er seine Firma sodann für den Betrag von CHF 3‘000.00 seinem Cousin verkauft und zwar deshalb, weil er damit keinen Erfolg gehabt habe. Seit 1. Mai 2017 arbeitete er bei der F.___ GmbH und erziele dort ein monatliches Nettoeinkommen von (gerundet) CHF 3‘520.00 (inkl. Verpflegungsentschädigung von CHF 300.00 und Anteil 13. Monatslohn). Es sei davon auszugehen, dass er in der Zeit von Anfang November 2016 bis zum Antritt dieser neuen Stelle ohne Arbeit und Einkommen ausgekommen sei. Zusammenfassend stehe deshalb fest, dass der Ehemann in der Zeit vom 20. Oktober 2015 bis Ende April 2016 als Monteur angestellt gewesen sei und ein monatliches Bruttoeinkommen von CHF 5‘700.00 erzielt habe. Diese Anstellung habe er ohne Not aufgegeben, um als Selbständig erwerbender tätig zu sein. In der Folge sei er nicht erfolgreich gewesen. Er habe erst seit 1. Mai 2017 wieder ein regelmässiges Einkommen erzielt, das allerdings wesentlich geringer sei, als dasjenige, welches er in der Zeit von Ende Oktober 2015 bis Ende April 2016 erwirtschaftet hatte. Ein hypothetisches Einkommen sei u.a. dann anzunehmen, wenn eine bisherige Anstellung ohne zureichende Gründe aufgegeben werde, was vorliegend der Fall sei. Dementsprechend habe sich der Ehemann ein hypothetisches Einkommen von monatlich CHF 5‘700.00 brutto mit Wirkung ab 1. Mai 2016 anrechnen zu lassen. Für die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen sei auf den massgebenden Nettolohn abzustellen, wobei ein Quellensteuerabzug nicht berücksichtigt werden könne, da Unterhaltsansprüche gemäss Art. 219 SchKG bestehenden Steuerforderungen vorgehen. Dementsprechend seien vom Bruttoeinkommen, das der Ehemann in der Zeit vom 20. Oktober 2015 bis Ende April 2016 erzielt habe, die Sozialabgaben in Abzug zu bringen. Praxisgemäss sei davon auszugehen, dass die vorgenannten Abzüge rund 13% des Einkommens betragen, womit sich ein massgebendes, monatliches Nettoeinkommen von (gerundet) CHF 4‘960.00 ergebe. Dem Ehemann sei demnach mit Wirkung ab 1. Mai 2016 ein hypothetisches Nettoeinkommen von monatlich CHF 4‘960.00 anzurechnen und zwar unabhängig davon, was er ab diesem Zeitpunkt tatsächlich für ein Einkommen erzielt bzw. nicht erzielt habe. 1.2 Der Berufungskläger rügt, die rückwirkende Anrechnung eines höheren Einkommens als des tatsächlich erzielten, komme nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht in Frage, da es in dieser Zeit offensichtlich an einer realen Möglichkeit der Einkommenssteigerung fehle. Es sei dementsprechend vom tatsächlich erzielten monatlichen Einkommen auszugehen, welches sich wie folgt darstelle: | 14.12.2015 – 30.04.2016: | CHF | 3’900.00 | | --- | --- | --- | | 01.05.2016 – 30.04.2017: | CHF | 00.00 | | 01.05.2017 – 24.08.2017: | CHF | 3’520.00 | Inwiefern ihm in Zukunft eine Einkommenssteigerung möglich und zumutbar sein solle, begründe die Vorinstanz nicht. Sie verletze damit seinen Gehörsanspruch und verunmögliche es ihm, seiner Rügepflicht nachzukommen. Seine schlechten Deutschkenntnisse und sein fehlender Berufsabschluss würden ihn faktisch zwingen, im Niedriglohnbereich tätig zu sein. Bei einer korrekten Rechtsanwendung hätte die Vorinstanz für den Zeitraum ab 24. August 2017 von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 3'520.00 ausgehen müssen. Die Vorinstanz verletze sodann das Recht, indem sie erwäge, der Quellensteuerabzug sei nicht zu berücksichtigen, da Unterhaltsansprüche gemäss Art. 219 SchKG Steuerforderungen vorgehe. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sei es auch in Mankofällen nicht zulässig, die von Gesetzes wegen direkt vom Einkommen abgezogene Quellensteuer aufzurechnen. 1.3 Die Rüge des Berufungsklägers erfolgt zu Recht. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen anstatt vom tatsächlichen Leistungsvermögen, von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden dürfe, falls und soweit die betreffende Person bei gutem Willen bzw. bei ihr zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als sie effektiv verdiene. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehle, müsse eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Eine rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens dürfe nicht vorgenommen werden, da es für diese Zeit offensichtlich an einer realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenserzielung fehle (vgl. Urteil 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 mit weiteren Hinweisen). Vorbehalten bleibt lediglich eine Einkommensverminderung in Schädigungsabsicht (BGE 143 III 233), was aber vorliegend nicht erstellt ist. Der Einwand des Berufungsklägers, dass es rechtlich nicht haltbar sei, die Quellensteuer nicht zu berücksichtigen, ist ebenfalls berechtigt. Die Quellensteuer wird direkt vom Lohn abgezogen und ist zwingend geschuldet. Weil die Quellensteuer direkt vom Arbeitgeber dem Fiskus abgeliefert wird, kann sie kein Einkommen des Arbeitnehmers darstellen. Dies entspricht der einhelligen Lehre und Praxis. Die Berufungsbeklagte macht geltend, es fehle an einem Beleg für einen Quellensteuerabzug bei früheren Arbeitgebern und die aktuelle Arbeitgeberin mache nur einen provisorischen Quellensteuerabzug. Sowohl dem Arbeitsvertrag mit der Firma F.___ GmbH vom 1. Mai 2017 als auch der Lohnabrechnung Mai 2017 ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger der Quellensteuer unterliegt. Weshalb das bei früheren Arbeitgebern anders gewesen sein soll, erklärt die Berufungsbeklagte nicht. Die Quellensteuer ist deshalb zu berücksichtigen. Der Berufungskläger arbeitet seit 1. Mai 2017 wieder zu 100 % als Arbeitnehmer. Er erzielt gegenüber der früheren Anstellung bei der Firma D.___ ein etwas tieferes Nettoeinkommen. Der Vorderrichter rechnet dem Berufungskläger das früher erzielte Einkommen als hypothetisches Einkommen an. Der Vorderrichter hat es aber unterlassen, unabdingbare Feststellungen zur Beantwortung der Frage zu treffen, ob es dem Berufungskläger angesichts seiner mangelnden Sprachkenntnisse und mangels eines Berufsabschlusses überhaupt möglich ist, ein höheres Einkommen zu erzielen. Es ist daher auf das effektive Nettoeinkommen von CHF 3'520.00 abzustellen. Zusammenfassend ist deshalb für den massgebenden Zeitpunkt (Beginn der Unterhaltsbeitragspflicht) von folgenden vom Vorderrichter festgestellten Einkommenszahlen auszugehen: | ab 14.12.2015 – 30.04.2016: | CHF | 3’900.00 | | --- | --- | --- | | ab 01.05.2016 – 30.04.2017: | CHF | 00.00 | | ab 01.05.2017 | CHF | 3’520.00 | 2.1 Der Amtsgerichtspräsident hat erwogen, aufgrund der von den Ehegatten gemachten Angaben und der eingereichten Urkunden sei davon auszugehen, dass die Ehefrau im Jahr 2015 ein monatliches Nettoeinkommen von (gerundet) CHF 1‘640.00 erzielt habe (Jahreseinkommen von CHF 19‘650.00 / 12). Für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis Ende Oktober 2016 sei aufgrund der eingereichten Lohnunterlagen der E.___ und der gemachten Angaben im Eheschutzgesuch davon auszugehen, dass sie ein durchschnittliches Unfalltaggeld von monatlich CHF 2‘320.00 erhalten habe (Nettotaggeld für 5 Monate gerundet CHF 11‘615.00 / 5). Das Eheschutzgesuch sei dem Gericht am 14. Dezember 2016 übergeben worden. Dementsprechend sei das Einkommen der Ehefrau für die Zeit ab dem 14. Dezember 2015 für die Festsetzung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge von Bedeutung. Im Dezember 2015 sei von einem monatlichen Einkommen von CHF 1‘640.00 und für die Monate Januar bis und mit Oktober 2016 von einem solchen von CHF 2‘320.00 auszugehen. Es stehe zudem zweifelsfrei fest, dass die Ehefrau ab November 2016 über kein Erwerbseinkommen verfüge. Daraus resultiere, dass die Ehefrau in den vorgenannten 11 Monaten gesamthaft ein Einkommen von CHF 24‘840.00 erzielt habe, was einem durchschnittlichen Monatseinkommen von (gerundet) CHF 2‘260.00 entspreche. Überdies sei festzustellen, dass die Behauptungen des Ehemannes anlässlich seines ersten Parteivortrags, wonach die Ehefrau nebst ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin der H.___ AG und der I.___ GmbH offenbar noch einer weiteren Tätigkeit nachgehe, als nicht nachgewiesen zu betrachten seien. Beweismässig sei vielmehr auf die glaubhaften Angaben der Ehefrau in der Parteibefragung abzustellen, wonach diese eine angebliche Tätigkeit als Geschäftsführerin der H.___ AG abgestritten habe. Dies sei im Übrigen bereits von der Sozialbehörde abgeklärt worden. Schliesslich sei dem Vorbringen des Ehemannes, wonach der Ehefrau ein Einkommen von monatlich CHF 4‘000.00 zuzumuten sei, entgegenzuhalten, dass ihr die Obhut über den gemeinsamen Sohn C.___ zugeteilt werde. Aufgrund seines Alters und der daraus folgenden Betreuungspflichten für die Mutter könne und dürfe ihr in Beachtung der bestehenden Rechtsprechung kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. 2.2 Der Berufungskläger bestreitet die Glaubwürdigkeit der Berufungsbeklagten. Die Vorinstanz hätte nicht unbesehen auf die Behauptung der Berufungsbeklagten, sie habe nichts mit der H.___ AG zu tun, abstützen dürfen. Dies zumal die Berufungsbeklagte nicht erläutert habe, weshalb genau ihr (nicht sehr geläufiger) Name und ihr ehemaliger Wohnort ([...]) im Handelsregistereintrag der H.___ AG erscheine. Am Beweisantrag, dass die Berufungsbeklagte Belege über ihre Einkünfte in den Jahren 2016 und 2017 aus der Tätigkeit für die H.___ AG einzureichen habe, werde deshalb explizit festgehalten. Da die Berufungsbeklagte bereits während des Zusammenlebens sowie auch nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes erwerbstätig gewesen sei, sei es der perfekt deutsch sprechenden Berufungsbeklagten möglich und zumutbar, im Rahmen eines Vollzeitpensums ein Einkommen von monatlich CHF 4'000.00 zu erzielen. 2.3 Der Vorderrichter hat das Durchschnittseinkommen der Berufungsbeklagten in der Zeit vom 14. Dezember 2015 bis Ende Oktober 2016 auf monatlich netto CHF 2'260.00 ermittelt. In der Zeit danach habe die Ehefrau kein Einkommen mehr erzielt. Diese Feststellung des Vorderrichters wird vom Berufungskläger nicht in Frage gestellt. Ohne nähere Begründung behauptet er einfach, es sei der Berufungsbeklagten möglich und zumutbar ein Einkommen von CHF 4'000.00 pro Monat zu erzielen, was praktisch einer Verdoppelung des Durchschnittseinkommens vom 14. Dezember 2015 bis 31. Oktober 2016 entspricht. Mit der Erwägung, dass die Ehefrau seit 1. November 2016 kein Einkommen mehr erzielte, setzt sich der Berufungskläger gar nicht auseinander. Die Rügen des Berufungsklägers sind appellatorischer Natur und reichen im Berufungsverfahren nicht aus, eine unrichtige Sachverhaltsfestellung bzw. unrichtige Rechtsanwendung zu begründen. Die Tatsache, dass die Berufungsbeklagte bei der H.___ AG im Handelsregister des Kantons [...] seit 17. November 2016 als Geschäftsführerin eingetragen ist, wirft in der Tat einige Fragen auf. Eine Eintragung im Handelsregister als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift kann jedenfalls nur unter Mitwirkung der einzutragenden Person erfolgen. Es erübrigt sich jedoch hier weitere Abklärungen vorzunehmen, da der Berufungskläger bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge von einer Unterdeckung ausgeht, bei der lediglich das Einkommen sowie der Bedarf des Unterhaltsschuldners massgebend sind. 3.1 Der Vorderrichter hat erwogen, was die vom Ehemann in seinem Parteivortrag geltend gemachte Schuldentilgung von monatlich CHF 500.00 anbelange, die seinem Bedarf anzurechnen sei, sei festzuhalten, dass die Schuldentilgung den ehelichen Unterhaltspflichten grundsätzlich nachgehe. Im Parteivortrag habe der Ehemann keinen Grund vorgebracht, weshalb von diesem Grundsatz abgewichen werden könnte. Dementsprechend sei sein geltend gemachter Anspruch auf Zulassung einer Schuldentilgung von monatlich CHF 500.00 in seinem Bedarf als unbegründete und nicht substantiierte Behauptung zu werten. Es sei ihm unter diesem Titel kein Betrag im Bedarf zu berücksichtigen. 3.2 Der Berufungskläger macht geltend, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung seien jene Tilgungsraten im Bedarf des Ehegatten zu berücksichtigen, welche Schulden betreffen, die nicht nur einem Ehegatten dienten, sondern für den Unterhalt beider Ehegatten eingesetzt worden seien. Er habe im Rahmen seines ersten Parteivortrages (Stellungnahme vom 9. Juli 2017, S. 7 Rz 9 und 10) dargelegt und bewiesen, dass er Schulden, welche den gemeinsamen Lebensunterhalt der Parteien betreffen, abbezahlt habe, nämlich beim Steueramt, bei der Krankenkasse F.___ und bei der K.___ AG und deshalb beantragt habe, dass ihm ein Betrag von CHF 500.00 für die Schuldenamortisation im Bedarf angerechnet werde. 3.3 Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3). Die vom Berufungskläger gemachten Hinweise auf die Vorakten, sowie die Wiederholung, er habe bewiesen, dass er gemeinsame Schulden abbezahlt habe, genügen den Anforderungen an eine Berufung bei Weitem nicht. In der Stellungnahme, auf die der Berufungskläger in seiner Berufung hinweist, sind betriebene Forderungen von total CHF 15'179.50 aufgelistet, die angeblich getilgt worden sind. Wieso «in Anbetracht dieser Abzahlungsbemühungen» für weitere nicht näher genannte Schulden ein Abzahlungsbetrag von CHF 500.00 pro Monat gerechtfertigt sein sollte, hat der Berufungskläger weder bei der Vorinstanz noch im Berufungsverfahren dargelegt. 4.1 Der Berufungskläger rügt eine Verletzung der Dispositionsmaxime. Gemäss den schriftlichen Anträgen vom 10. Juli 2017 habe die Ehefrau rückwirkend ab 14. Dezember 2015 Kinderunterhaltsbeiträge, jedoch keinen Unterhaltsbeitrag für sich persönlich verlangt. Indem der Vorderrichter der Berufungsbeklagten im Zeitraum vom 14. Dezember 2015 bis 31. Dezember 2016 persönliche Unterhaltsbeiträge zugesprochen habe, habe er die Dispositionsmaxime verletzt und das Recht unrichtig angewendet. 4.2 Mit Einreichung des Gesuchs am 14. Dezember 2016 hat die Ehefrau die Zusprechung persönlicher Unterhaltsbeiträge nach richterlichem Ermessen beantragt. Am 10. Juli 2017 hat sie ihre Anträge rückwirkend dem neuen Kindsunterhaltsrecht angepasst und einen Bar- und Betreuungsunterhalt von mindestens CHF 2'002.00 verlangt. 4.3 Das neue Kindsunterhaltsrecht ist per 1. Januar 2017 in Kraft getreten. Eine rückwirkende Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ist nicht möglich. Im Vergleich zur bisherigen Berechnungsmethode wird mit dem neuen Betreuungsunterhalt (zumindest für eine bestimmte Zeit) ein Teil des ehelichen bzw. nachehelichen Unterhalts «herausgebrochen» und in den Kindesunterhalt verschoben. Der Betreuungsunterhalt und der nacheheliche Unterhalt sind zusammen wieder gleich gross, wie der nach der bisherigen Berechnungsart ermittelte nacheheliche Unterhalt (Matthias Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang in: FamPra 2016 S. 922). Der Bundesrat hat in der Botschaft zum neuen Kindsunterhaltsrecht ausgeführt, eine Stärkung des Unterhalts des Kindes sei beabsichtigt, ohne aber die Regelungen betreffend der Scheidungsfolgen ändern zu wollen. Vorgeschlagen werde einzig die Verschiebung eines Bestandteils des nachehelichen Unterhalts in den Kindesunterhalt. Das System des nachehelichen Unterhalts solle dadurch aber keine grundsätzliche Änderung erfahren. Der Betreuungsunterhalt als Teil des Kindesunterhalts solle, soweit angezeigt und notwendig, die Lebenshaltungskosten des jeweils betreuenden Elternteils unter Berücksichtigung von dessen eigener Leistungsfähigkeit abdecken. Diese Lebenshaltungskosten, die bereits im Rahmen des Betreuungsunterhalts einbezogen würden, seien im nachehelichen Unterhalt daher nicht mehr zu berücksichtigen (Botschaft, BBl, 2014, S. 556). Die Berufungsbeklagte hat mit ihrem Antrag zwar fälschlicherweise bereits ab 14. Dezember 2015 die Zusprechung eines Bar- und eines Betreuungsunterhalts beantragt, damit aber auch klargemacht, dass sie damit einen altrechtlichen persönlichen Unterhaltsbeitrag verlangt. Der Vorderrichter hat die Dispositionsmaxime nicht verletzt. 5.1 Zusammenfassend ist nach den hievor dargelegten Korrekturen am Einkommen sowie nach dem vom Vorderrichter korrekt ermittelten Bedarf des Berufungsklägers (der Berufungskläger hat lediglich die Nichtberücksichtigung der Schuldentilgung kritisiert, was jedoch zu verwerfen ist [vergl. Ziffer 3 hievor]) von folgenden Zahlen auszugehen: | - | Einkommen des Berufungsklägers: | | | | --- | --- | --- | --- | | | ab 14.12.2015 – 30.04.2016 | CHF | 3'900.00 | | | ab 01.05.2016 – 30.04.2017 | CHF | 00.00 | | | ab 01.05.2017 | CHF | 3'520.00 | | - | Bedarf des Berufungsklägers: | | | | | vom 14.12.2015 – 14.09.2016 | CHF | 3'250.00 | | | vom 15.09.2016 – 31.12.2016 | CHF | 2'530.00 | | | vom 01.01.2017 – 30.04.2017 | CHF | 2'530.00 | | | ab 01.05.2017 | CHF | 2'530.00 | 5.2 Entsprechend der Berechnung des Vorderrichters ist der Unterhaltsbeitrag für das Kind C.___ für die Zeit vom 14. Dezember 2015 – 30. April 2016 auf 17 % des Einkommens des Ehemannes, mithin auf (leicht abgerundet) CHF 660.00 festzusetzen. Damit wird das Existenzminimum des Berufungsklägers nicht tangiert. Für einen persönlichen Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau bleibt jedoch kein Spielraum. Ab 1. Mai 2016 – 30. April 2017 hat der Berufungskläger kein Einkommen erzielt, weitere Abklärungen sind nicht vorgenommen und von der Ehefrau auch nicht beantragt worden und eine rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist nicht möglich. Entsprechend kann der Berufungskläger für diese Zeit nicht zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet werden. Ab 1. Mai 2017 hat der Berufungskläger CHF 990.00 zur Verfügung (CHF 3'520.00 abzüglich CHF 2'530.00). Mit diesem Betrag kann lediglich der Barunterhalt der beiden Kinder (seit [...].2017 ist der Berufungskläger Vater eines weiteren Kindes) gedeckt werden. Der Unterhaltsbeitrag für C.___ ist deshalb auf (leicht aufgerundet) CHF 500.00 festzusetzen. Für die Zusprechung eines Betreuungsunterhalts sind zu wenig finanzielle Mittel vorhanden. 6.1 Die Berufung ist teilweise gutzuheissen. Ziffer 5 des Urteils vom 22. August 2017 wird aufgehoben. Der Unterhaltsbeitrag für C.___ wird für die Zeit vom 14. Dezember 2015 – 30. April 2016 auf CHF 660.00 zuzüglich Kinderzulage festgesetzt. In der Zeit vom 1. Mai 2016 bis 30. April 2017 hat der Berufungskläger keinen Kinderunterhaltsbeitrag zu bezahlen. Ab 1. Mai 2017 beträgt der Unterhaltsbeitrag für C.___ CHF 500.00 (Barunterhalt). Ziffer 6 des Urteils vom 22. August 2017 wird ersatzlos aufgehoben. 6.2 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. Der Ehefrau wird auch für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege und der unentgeltliche Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt Viktor Müller bewilligt. Die von Rechtsanwalt Viktor Müller eingereichte Kostennote wird genehmigt. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. 2. Ziffer 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 22. August 2017 wird aufgehoben und lautet neu wie folgt: Der Vater hat für C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: | - ab 14.12.2015 – 30.04.2016 | CHF | 660.00 | (zuzüglich Kinderzulage) | | --- | --- | --- | --- | | - ab 01.05.2016 – 30.04.2017 | CHF | 0.00 | | | - ab 01.05.2017 | CHF | 500.00 | (Barunterhalt). | 3. Ziffer 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 22. August 2017 wird ersatzlos aufgehoben. 4. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 5. Die Kosten des Verfahrens von CHF 1'000.00 werden den Parteien je hälftig auferlegt. Der von A.___ geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 wird damit verrechnet. Die Gerichtskasse hat A.___ den zu viel bezahlten Betrag von CHF 500.00 zurück zu erstatten. Der Anteil von B.___ in der Höhe von CHF 500.00 trägt zufolge unentgeltlicher Rechtspflege der Staat; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 6. Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von B.___, Rechtsanwalt Viktor Müller, wird auf CHF 1'074.20 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 349.90 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). ** Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Der Gerichtsschreiber Frey Schaller | |||
|---|---|---|---|
| - ab 14.12.2015 bis 31.12.2016* | CHF | 840.00 | |
| - ab 01.01.2017 bis 30.04.2017 | Barunterhalt | CHF | 730.00 |
| Betreuungsunterhalt | CHF | 1’700.00 | |
| - ab 01.05.2017* | Barunterhalt | CHF | 530.00 |
| Betreuungsunterhalt | CHF | 735.00 | |
| - ab 14.12.2015 bis 30.06.2016: | CHF | 870.00 | |
| - ab 01.07.2016 bis 14.09.2016: | CHF | 795.00 | |
| - ab 15.09.2016 bis 31.10.2016: | CHF | 1’275.00 | |
| - ab 01.11.2016 bis 31.12.2016: | CHF | 1'590.00 | |
| 14.12.2015 – 30.04.2016: | CHF | 3’900.00 | |
| 01.05.2016 – 30.04.2017: | CHF | 00.00 | |
| 01.05.2017 – 24.08.2017: | CHF | 3’520.00 | |
| ab 14.12.2015 – 30.04.2016: | CHF | 3’900.00 | |
| ab 01.05.2016 – 30.04.2017: | CHF | 00.00 | |
| ab 01.05.2017 | CHF | 3’520.00 | |
| - | Einkommen des Berufungsklägers: | ||
| ab 14.12.2015 – 30.04.2016 | CHF | 3'900.00 | |
| ab 01.05.2016 – 30.04.2017 | CHF | 00.00 | |
| ab 01.05.2017 | CHF | 3'520.00 | |
| - | Bedarf des Berufungsklägers: | ||
| vom 14.12.2015 – 14.09.2016 | CHF | 3'250.00 | |
| vom 15.09.2016 – 31.12.2016 | CHF | 2'530.00 | |
| vom 01.01.2017 – 30.04.2017 | CHF | 2'530.00 | |
| ab 01.05.2017 | CHF | 2'530.00 | |
| - ab 14.12.2015 – 30.04.2016 | CHF | 660.00 | (zuzüglich Kinderzulage) |
| - ab 01.05.2016 – 30.04.2017 | CHF | 0.00 | |
| - ab 01.05.2017 | CHF | 500.00 | (Barunterhalt). |
Von Omnilex extrahiert
Whether a retroactive hypothetical income could be imputed to the husband from 1 May 2016.
No. A hypothetical income may be used only where an actual earning capacity exists; retroactive imputation was not permissible on these facts.
The court held that there was no established real possibility of earning the former income during the disputed period, and the record did not show an income reduction in bad faith.
Whether the husband’s sources should be assessed including gross salary, withholding tax, and alleged debt amortization in his budget.
Withholding tax had to be taken into account as a real deduction from income; the requested monthly debt amortization was not substantiated enough to be included.
Withholding tax is directly deducted from wages and cannot be treated as disposable income. The alleged debt service was not sufficiently pleaded and proven as a necessary budget item.
Whether the wife could be attributed a hypothetical income of CHF 4,000 per month.
No. The court kept the wife’s income at the level established by the evidence and did not attribute a higher hypothetical income.
The appellant’s criticism was merely appellatory and did not undermine the first instance findings, especially given the wife’s custodial role for the child.
Whether the first instance violated the disposition principle by awarding personal maintenance to the wife.
No. The wife’s request, as amended, still sought alimony in substance, and the first instance did not grant relief beyond the pleadings.
The court construed the wife’s motion in light of the separation context and the transition to the new child maintenance regime.
How the child and spousal maintenance orders had to be recalculated on appeal.
The child maintenance for C.___ was reduced and split by period; the spousal maintenance order was eliminated entirely.
Based on the corrected income figures and the husband’s budget, support was only affordable for the child during two periods and no maintenance could be ordered for the wife.
How costs and legal aid should be allocated in the appeal.
Costs were split equally; the wife retained legal aid and her counsel’s fees were to be paid by the state subject to reimbursement rights.
Given the partial success of the appeal, the court ordered equal cost sharing and maintained legal aid for the respondent.
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