Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Geschäftsnummer: ZKBER.2022.31

Instanz: Zivilkammer

Entscheiddatum: 08.09.2022

FindInfo-Nummer: O_ZK.2022.115

Titel: Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

Resümee:

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 8. September 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Ehrsam,

Berufungsbeklagter

betreffend Vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___ (nachfolgend: Ehemann) leben seit dem 1. Juni 2019 getrennt. Sie sind Eltern der beiden Söhne C.___ (geb. [...] 2006) und D.___ (geb. [...] 2011). Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens vor Richteramt Olten-Gösgen stellte der Amtsgerichtspräsident mit Urteil vom 23. Februar 2021 die beiden Kinder unter die alternierende Obhut beider Eltern mit Wohnsitz bei ihrer Mutter und regelte die Betreuungsanteile (Ziffer 3 und 4 des Urteils). Die vom Ehemann zu bezahlenden monatlichen Unterhaltsbeiträge belaufen sich diesem Urteil zufolge seit 1. Juni 2021 für C.___ auf CHF 788.00 (CHF 664.00 Bar- und CHF 124.00 Betreuungsunterhalt), für D.___ auf CHF 1'026.00 (CHF 715.00 Bar- und CHF 311.00 Betreuungsunterhalt) sowie für die Ehefrau auf CHF 500.00 (Ziffern 6 und 7 des Urteils). Die vom Ehemann gegen das Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht am 24. August 2021 ab.

2. Am 2. Juni 2021 reichte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Scheidungsklage ein. Der Ehemann stellte in diesem Verfahren am 30. Juli 2021 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen. Zur Begründung für die damit verlangte Abänderung der Eheschutzmassnahme machte er im Wesentlichen geltend, die Ehefrau ziehe ab 1. August 2021 mit ihrem neuen Partner zusammen. Da C.___ ab diesem Zeitpunkt bei ihm wohnen werde, veränderten sich auch die Betreuungsanteile. Im Nachgang zur Einigungsverhandlung erliess der Amtsgerichtspräsident am 21. Dezember 2021 für die Dauer des Verfahrens folgende Verfügung:

1. Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...] 2006, und D.___, geb. [...] 2011, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. Sie werden unter die geteilte Obhut beider Eltern gestellt. Der Wohnsitz von C.___ ist mit Wirkung ab 1. August 2021 beim Vater und der Wohnsitz von D.___ ist bei der Mutter.

2. Die Kinderbetreuung wird mit Wirkung ab

1. August 2021 gemäss dem von den Parteien mit der Beiständin ausgearbeiteten Betreuungsplan wie folgt festgelegt:

•  C.\_\_\_ wird von der Mutter jeden
  

Montagabend, jeweils von 17:00 Uhr bis 21:00 Uhr, von Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, sowie jeden zweiten Mittwochnachmittag ab Mittag (Schulschluss) bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitag Schulschluss bis Sonntag 21:00 Uhr betreut.

In der übrigen Zeit wird C.___ vom Vater betreut.

•  D.\_\_\_ wird vom Vater jeden Dienstag- und
  

Mittwochabend, jeweils ab 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis zum Schulbeginn am Folgetag vom Vater betreut.

Dabei wird D.___ für diese Betreuungszeiten jeweils von der Mutter zum Vater gebracht. Der Vater bringt D.___ am Mittwoch, Donnerstag und jeden zweiten Montag morgens nach [...].

In der übrigen Zeit wird D.___ von der Mutter betreut.

•  Die Eltern sind in der schulfreien Zeit
  

für je die Hälfte der Schulferien verantwortlich.

3. Der Vater hat für seine Kinder C.___ und D.___ ab 1. August 2021 folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

C.___: CHF 52.00 (Barunterhalt);

D.___: CHF 356.00 (Barunterhalt).

Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde berücksichtigt, dass die Kinderzulagen von der Ehefrau bezogen werden. Für die Zeit ab 1. August 2021 geleistete Unterhaltszahlungen sind auf die Unterhaltspflicht anzurechnen.

4. Der Ehemann hat der Ehefrau ab 1. August 2021 monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 206.00 zu bezahlen.

5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 3 und 4 hievor basieren auf den Grundlagen des beiliegenden Berechnungsblattes. Es bildet Bestandteil der vorliegenden Verfügung.

6. Dem Ehemann wird die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege ab Prozessbeginn bewilligt. Als unentgeltlicher Rechtsbeistand wird Rechtsanwalt Andreas Ehrsam, Olten, eingesetzt.

7. Die Kosten des Massnahmeverfahrens werden im Hauptverfahren liquidiert.

3. Frist- und formgerecht erhob die Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung. Sie stellt dabei die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziffer 3 bis 5 der Verfügung vom 21.12.2021 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.

2. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, für die Kinder C.___ und D.___ mit Wirkung ab 01.08.2021 folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

•  C.\_\_\_:                   CHF 339.00
  

•  D.\_\_\_:       CHF 597.00
  

Es sei festzustellen, dass die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt der Mutter zustehen.

3. Der Ehemann sei zu verpflichten, für die Berufungsklägerin mit Wirkung ab 01.08.2021 monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 371.00 zu bezahlen.

4. Der Berufungsklägerin sei für das obergerichtliche Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin zu gewähren.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

4. Der Ehemann (nachfolgend auch: Berufungsbeklagter) beantragt in seiner Berufungsantwort Folgendes:

1. Die Ziffern 3 bis 5 der Verfügung vom 21.12.2021 des Richteramtes Olten-Gösgen seien aufzuheben.

2. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, für die Kinder C.___ und D.___ mit Wirkung ab 01.03.2022 folgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

•  für C.\_\_\_:  CHF 126.00
  

•  für D.\_\_\_:  CHF 126.00
  

Es sei festzuhalten, dass die Kinderzulagen den Kindern im Haushalt der Mutter zustehen.

3. Die Ehefrau sei zu verpflichten, für den Ehemann mit Wirkung ab 01.03.2022 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 88.00 zu bezahlen.

4. Eventualiter seien sämtliche Anträge der Berufungsklägerin abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist.

5. Dem Berufungsbeklagten sei die integrale unentgeltliche Rechtspflege, unter Beiordnung des unterzeichnenden Rechtsanwalts als Rechtsbeistand, zu gewähren.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Der Ehemann und Berufungsbeklagte machte mit Eingabe vom 5. Mai 2022 Noven geltend, worauf die Ehefrau und Berufungsklägerin am 10. Mai 2022 mit einer Stellungnahme reagierte. Sie präzisierte dabei ihre Rechtsbegehren in dem Sinne, dass sie nun für eine erste Phase vom 1. August 2021 bis 30. September 2022 Unterhaltsbeiträge f. C.___ von CHF 339.00 und für D.___ von CHF 597.00 und für die Zeit ab 1. Oktober 2022 für C.___ von CHF 296.00 und für D.___ von CHF 554.00 verlangte. Weiter beantragte sie, der Ehemann sei zu verpflichten, für sie persönlich mit Wirkung ab 1. August 2021 monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 371.00 und mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 in der Höhe von CHF 795.00 zu bezahlen. Der Berufungsbeklagte nahm dazu mit Eingabe vom 23. Mai 2022 Stellung. Hierauf reichte die Berufungsklägerin am 17. Juni 2022 erneut diverse Bemerkungen ein.

6. Die Streitsache ist spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Parteien leben seit 1. Juni 2019 getrennt. Die Modalitäten der Trennung wurden im Rahmen eines Eheschutzverfahrens geregelt. Der Vorderrichter ging zutreffend davon aus, dass Eheschutzmassnahmen nach Einleitung des Scheidungsverfahrens grundsätzlich weiterdauern und bei einer wesentlichen und dauernden Veränderung der Verhältnisse angepasst oder aufgehoben werden können (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO, Art. 179 Abs. 1 ZGB). Er stellte sodann fest, dass C.___ seinen Wohnsitz neu beim Ehemann und sich auch die Betreuungsregelung gegenüber dem Eheschutzurteil geändert habe. Die Ehefrau lebe zudem seit 1. August 2021 unbestrittenermassen in einer Lebensgemeinschaft. Entsprechend lägen wesentliche und dauerhafte Veränderungen der Verhältnisse vor, weshalb die Eheschutzmassnahmen anzupassen seien. Bezüglich elterlicher Sorge, Obhut, Wohnsitz von C.___ sowie der Betreuungsregelung seien sich die Parteien einig. Da keine Gründe ersichtlich seien, welche gegen die übereinstimmenden Anträge sprechen würden, seien diese Punkte entsprechend zu regeln.

1.2 Bei der Beurteilung der umstrittenen Unterhaltsfrage erwog der Amtsgerichtspräsident, die Ehefrau verdiene weiterhin monatlich CHF 3'525.00 netto. Der Ehemann erziele gemäss Arbeitsvertrag ein monatliches Bruttoeinkommen von CHF 7'000.00. Einen 13. Monatslohn erhalte er nicht. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge sei bei ihm von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 5'980.00 auszugehen. C.___ und D.___ sei je eine Kinderzulage von monatlich CHF 230.00 anzurechnen. Der Bedarf des Ehemannes belaufe sich auf CHF 3'761.00, derjenige der Ehefrau auf CHF 3'067.00 und derjenige der beiden Kinder auf je CHF 1'099.00. Bei einer Gegenüberstellung der Einkünfte und des Gesamtbedarfs der Familie resultiere ein Überschuss von CHF 959.00. Dieser sei nach grossen und kleinen Köpfen aufzuteilen, sodass die Parteien daran mit je CHF 320.00 und die Kinder mit je CHF 160.00 partizipierten. Die Söhne hätten unter Berücksichtigung ihres Bedarfs und ihres Überschussanteils abzüglich der Kinderzulage somit Anspruch auf einen Barunterhalt von CHF 1'029.00 monatlich. Diesen Barunterhalt hätten die Parteien entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen. Der Ehemann alleine erziele einen monatlichen Überschuss von CHF 2'219.00, die Ehefrau einen solchen von CHF 478.00. Gestützt auf diese Zahlen habe der Ehemann vom Barbedarf der Söhne einen Anteil von 82.3 %, das heisst CHF 846.00 und die Ehefrau einen solchen von 17.7 %, das heisst CHF 182.00 zu tragen. Aufgrund der geteilten Obhut müsse festgestellt werden, welche Beträge die Parteien jeweils direkt an den Unterhalt der Söhne bezahlten. Die Grundbeträge seien in diesem Sinne entsprechend den Betreuungsanteilen – der Ehemann betreue C.___ zu 66 % und D.___ zu 37 %; die Ehefrau betreue C.___ im Umkehrschluss zu 34 % und D.___ zu 63 % – auf die Parteien aufzuteilen. Bei C.___ würden somit CHF 396.00 vom Ehemann und CHF 204.00 von der Ehefrau, bei D.___ CHF 222.00 vom Ehemann und CHF 378.00 von der Ehefrau abgedeckt. Die Krankenkasse von C.___ bezahle der Ehemann und jene von D.___ die Ehefrau. Entsprechend der Betreuung finanzierten die Ehegatten auch die Überschussanteile der gemeinsamen Söhne direkt. Der Ehemann trage demnach vom Überschussanteil von C.___ von total CHF 160.00 einen Anteil von 66 %, ausmachend CHF 105.00, und von D.___ einen solchen von 34 %, ausmachend CHF 54.00. Die Ehefrau finanziere im Umkehrschluss bei C.___ den Anteil von CHF 59.00 und bei D.___ einen solchen von CHF 101.00. Im Ergebnis decke der Ehemann vom gesamten Barbedarf von C.___ inklusive Überschussanteil von CHF 1'029.00 direkt einen Anteil von CHF 794.00 (Grundbetrag CHF 396.00, Wohnkostenanteil CHF 209.00, Krankenkasse CHF 84.00, Überschussanteil CHF 105.00). Entsprechend seiner Leistungsfähigkeit habe er einen Anteil von CHF 846.00 zu bezahlen. Die Differenz von CHF 52.00 sei demnach als Barunterhalt an C.___ festzusetzen. Vom Barbedarf von D.___ von ebenfalls CHF 1'029.00 bezahle er CHF 490.00 direkt. Auch bei D.___ belaufe sich der Barunterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann auf CHF 846.00, weshalb er die Differenz von CHF 356.00 als Barunterhalt an D.___ zu bezahlen habe. Die die Ehefrau mit ihrem Einkommen ihren Bedarf selber decken könne, sei kein Betreuungsunterhalt geschuldet.

1.3 Zum Ehegattenunterhalt hielt der Vorderrichter fest, die Ehefrau habe, wie der Ehemann auch, Anspruch auf Deckung ihres Bedarfs von aktuell CHF 3'047.00 zuzüglich des Überschussanteils von CHF 320.00. Bei einem Einkommen von CHF 3'525.00 erziele sie zwar an sich einen Überschuss von CHF 159.00. Sie decke jedoch vom Barbedarf der gemeinsamen Söhne je einen Betrag von CHF 182.00; total somit CHF 365.00. Nach den Ausgaben für die Kinder vermöge sie ihren gebührenden Bedarf demnach im Betrag von CHF 206.00 nicht mehr zu decken. Diesen Betrag habe der Ehemann der Ehefrau deshalb vorsorglich als persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, sofern er leistungsfähig sei. Über seinen gebührenden Bedarf hinaus erwirtschafte er einen Überschuss von CHF 1'899.00 (Einkommen von CHF 5'980.00 abzüglich Bedarf von CHF 3'761.00 und Überschussanteil von CHF 320.00). Vom Bedarf der Söhne decke er einen Anteil von total CHF 1'284.00 direkt und CHF 408.00 habe er zudem monatlich als Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Nach Abzug der Ausgaben für die Kinder verbleibe ihm folglich ein monatlicher Überschuss von CHF 206.00, welchen er als Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau zu bezahlen habe.

2.1 Die Ehefrau und Berufungsklägerin macht zusammenfassend geltend, für die Zeit ab 1. August 2021 bis 30. November 2021 sei beim Ehemann von Leistungen der Arbeitslosenkasse auszugehen, weshalb ihm für diese Zeit ein Durchschnittssalär von CHF 7'020.00 anzurechnen sei. Die Rahmenfrist laufe den Abrechnungen der Arbeitslosenkasse zufolge bis 30. November 2022, weshalb auch über den 30. November 2021 hinaus von diesem Einkommen auszugehen sei. Der von der Vorinstanz ausgehend von einem Bruttolohn von CHF 7'000.00 angenommene Nettolohn von CHF 5'980.00 sei jedoch ohnehin auch aus anderen Gründen falsch. Der Amtsgerichtspräsident erläutere mit keinem Wort, wie er die Abzüge für die Sozialversicherungsbeiträge berechnet habe. Gemäss Arbeitsvertrag bestehe zudem Anspruch auf eine Gratifikation. Auch der Vorsorgeausweis deute auf ein höheres Einkommen hin, werde dort doch ein Jahreslohn von CHF 96'000.00 brutto, was CHF 8'000.00 pro Monat entspreche, ausgewiesen. Der angegebene Lohn von CHF 7'000.00 brutto sei für die Stelle als Betriebsleiter nicht glaubhaft. Insgesamt hätte die Vorinstanz daher von einem monatlichen Einkommen des Ehemannes von CHF 7'020.00 ausgehen müssen. Weiter sei die Bedarfsrechnung des Ehemannes in dem Sinne zu korrigieren, dass für die Position Telekommunikation/Mobiliarversicherung bloss CHF 50.00 zu berücksichtigen und der für auswärtiges Essen zugestandene Zuschlag zu streichen sei. Entsprechend der höheren Einkommensbasis sei der für Steuern einzusetzende Betrag bei beiden Parteien leicht zu erhöhen. Im Zusammenhang mit der konkreten Berechnung der Unterhaltsbeiträge rügt die Berufungsklägerin schliesslich, es gebe keinen sachlichen Grund, den Gesamtüberschuss nicht gleichmässig auf beide Haushalte aufzuteilen. Die Söhne müssten in beiden Haushalten von den vorhandenen Mitteln gleichberechtigt profitieren können.

2.2 Der Ehemann und Berufungsbeklagte führt in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen aus, es sei korrekt, dass er bis zum Antritt der neuen Stelle im Dezember 2021 ein durchschnittliches Einkommen von CHF 7'020.00 erzielt habe. Sein Einkommen sei jedoch gepfändet gewesen. Er selber habe nie geltend gemacht, es sei bereits seit 1. August 2021 vom Einkommen ab Dezember 2021 auszugehen. Da so oder so ein Überschuss resultiere, sei das Vorgehen des Amtsgerichtspräsidenten durchaus prozessökonomisch. Die neue Anstellung ab Dezember 2021 sei von der Arbeitslosenversicherung nicht als Zwischenverdienst anerkannt worden. Die in der Zwischenzeit vorliegenden Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2021 und Januar 2022 erzeigten einen durchschnittlichen Monatslohn von CHF 6'052.00 netto. Noch während der Probezeit sei ihm die Stelle per 25. Februar 2022 unverschuldet gekündigt worden. Vom Sozialamt habe er für den Februar 2022 Leistungen in der Höhe von CHF 3’339.00 erhalten. Eine Gratifikation habe die ehemalige Arbeitgeberin nicht ausgerichtet, was nach der bereits im Februar 2022 erfolgten Kündigung auch nicht verwunderlich sei. Wie der Fehler betreffend des Einkommens von CHF 7'000.00 auf dem Pensionskassenbeleg zustande gekommen sei, wisse er nicht. Es müsse sich dabei um ein Versehen handeln. Eine allfällige Kadervereinbarung, welche ihm nicht mehr vorliege, sei vor dem Hintergrund des bereits wieder gekündigten Arbeitsverhältnisses obsolet. Nach der Kündigung habe er sich umgehend um eine neue Stelle bemüht und diese bei der E.___ AG in [...] gefunden. All diese Noven seien im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Die Rüge wegen der Position Telekommunikation/Mobiliarversicherung sei kleinlich. Der Zuschlag für auswärtige Verpflegung sei ausgewiesen. Am Rande sei angemerkt, dass auf der anderen Seite die der Ehefrau angerechneten Leasingraten keine Berücksichtigung finden dürften. Da die Kinder nicht je hälftig, sondern mit unterschiedlichen Quoten betreut würden, sei es nur folgerichtig, dass demjenigen Haushalt für das jeweilige Kind anteilsmässig mehr Überschuss verbleibe, wo sich dieses länger aufhalte. Zufolge der vorliegend anwendbaren Offizialmaxime seien seine neuen Anträge im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Im Monat März habe er CHF 4'502.75 netto verdient, inklusive Anteil 13. Monatslohn. Er gehe nach wie vor mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zur Arbeit. Da ein Streckenabonnement die gleichen Kosten auslöse, bezahle er monatlich sein Generalabonnement im Umfang von CHF 340.00 ab.

2.3 Der Berufungsbeklagte weist in seiner Eingabe vom 5. Mai 2022 darauf hin, dass ihm die neue Arbeitsstelle bereits wieder während der Probezeit gekündigt worden sei. Die Berufungsklägerin bemerkt am 10. Mai 2022, die vom Berufungsbeklagten nachgereichten Belege zeigten, dass er bis Ende Dezember 2021 Zahlungen der Arbeitslosenkasse in der Höhe von durchschnittlich CHF 7'020.00 bezogen habe. Im Dezember 2022 habe er diesen Betrag zudem parallel zum Lohn bei seiner neuen Stelle erhalten. Der Abzug des Betreibungsamtes sei nicht zu berücksichtigen. Die häufigen Stellenverluste des Berufungsbeklagten seien ebenso auffällig wie der Umstand, dass das Einkommen trotz der familiären Verpflichtungen immer kleiner werde. Sie halte daran fest, dass ihm weiterhin, allenfalls hypothetisch, ein Einkommen von mindestens CHF 7'000.00 netto pro Monat anzurechnen sei. Im Sinne von Noven mache sie selber geltend, dass das familiäre Zusammenleben mit ihrem neuen Partner leider nicht funktioniert habe. Das von ihnen bewohnte Haus hätten sie per 30. September 2022 gekündigt und sie werde per 1. Oktober in eine eigene Wohnung in [...] mit Kosten von CHF 1'700.00 pro Monat umziehen. Gestützt auf die Offizial- und Untersuchungsmaxime sei im Berufungsverfahren eine entsprechende Anpassung der Unterhaltsberechnung vorzunehmen. Der Berufungsbeklagte entgegnet am 23. Mai 2022, er könne nach seiner langen Arbeitslosigkeit bei der Stellensuche nicht wählerisch sein, weshalb ihm in dieser Hinsicht kein Vorwurf gemacht werden könne. Für die neuen Wohnkosten der Berufungsklägerin werde er nicht aufkommen können. Wie sie diesen Mietzins bezahlen wolle, sei nicht ersichtlich. Sie lebe damit über die gewohnten Verhältnisse.

3.1 Zur Beurteilung steht die Abänderung einer Eheschutzmassnahme. Im Eheschutzverfahren hatte der Amtsgerichtspräsident festgehalten, der Ehemann habe gemäss Lohnausweis 2019 und den eingereichten Lohnabrechnungen monatlich inklusive Anteil 13. Monatslohn netto CHF 8'719.00 verdient. Seit dem 1. März 2020 sei er arbeitslos und beziehe Arbeitslosengelder. Gemäss den eingereichten Belegen belaufe sich sein derzeitiges Einkommen auf CHF 7'020.00. Nach einer angemessenen Übergangsfrist werde ihm ab 1. Juni 2021 aber ein hypothetisches Einkommen in der Höhe seines Verdienstes vor der Arbeitslosigkeit von CHF 8'719.00 angerechnet. Das Obergericht wies die vom Ehemann dagegen erhobene Berufung ab. Es erwog dabei im Wesentlichen, der Ehemann lege in seiner Berufung nicht konkret dar, weshalb die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht erfüllt seien, das heisst, weshalb es ihm nach einer gewissen Übergangszeit nicht zumutbar und möglich sein soll, ein höheres Einkommen als die Arbeitslosenentschädigung zu erwirtschaften. Beim Ehemann bestehe eine reale Möglichkeit, sein Einkommen zu steigern, wenn er wieder einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nachgehen würde. Namentlich sei die Tatsache, dass er bis anhin arbeitslos sei und trotz entsprechender Bemühungen keine Stelle gefunden habe, kein Beweis dafür, dass es ihm tatsächlich nicht möglich sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Er habe nicht dargelegt, dass er sich in einem ihm zumutbaren Umfang um eine Erwerbstätigkeit bemüht habe. Die Vorinstanz habe die Wiedererlangung der ursprünglichen Leistungsfähigkeit zu Recht für tatsächlich möglich gehalten und dem Ehemann unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist ein hypothetisches Einkommen angerechnet.

3.2.1 Der Vorderrichter stellte für das dem Ehemann beim Erlass der vorsorglichen Massnahme anzurechnende Einkommen auf den von ihm eingereichten und ab 1. Dezember 2021 wirksamen Arbeitsvertrag ab (vorinstanzliche Beilage 18 des Ehemannes). Gestützt auf das damit vereinbarte Bruttogehalt von CHF 7'000.00 pro Monat ermittelte er ein massgebendes Nettoeinkommen von CHF 5'980.00 und legte gestützt darauf die Unterhaltsbeiträge mit Wirkung ab 1. August 2021 neu fest. Dieser Betrag ist deutlich geringer als das dem Ehemann im Eheschutzverfahren angerechnete hypothetische Einkommen von CHF 8'719.00 und auch geringer als die damals effektiv bezogene Arbeitslosenentschädigung von CHF 7'020.00 pro Monat. Die Ehefrau rügt zu Recht, dass aufgrund der ausgewiesenen effektiven Bezüge (Beilagen 4 und 16 des Berufungsbeklagten) dem Ehemann zumindest bis Ende Dezember 2021 ein Einkommen in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung angerechnet werden muss. Der vom Berufungsbeklagten als Gegenargument erwähnte Grundsatz der Prozessökonomie und der Abzug des Betreibungsamtes (die Bestreitung des laufenden Familienunterhalts geht vor) vermögen daran nichts zu ändern.

3.2.2 Die Berufungsklägerin verlangt weiter, dass dem Ehemann der Betrag von CHF 7'020.00 auch über den Dezember 2021 hinaus angerechnet wird. Auch diese Rüge ist begründet. Der Umstand, dass der Ehemann einen Arbeitsvertrag mit einem geringeren Lohn abgeschlossen hat, bedeutet für sich allein noch nicht, dass auf die seinerzeitige Anrechnung eines höheren hypothetischen Einkommens zurückzukommen ist und die Erzielung des entsprechenden Einkommens nun nicht mehr als möglich und zumutbar erscheint. Zunächst ist festzuhalten, dass die Rahmenfrist für den Bezug der Arbeitslosenentschädigung von durchschnittlich CHF 7'020.00 pro Jahr bis 30. November 2022 gedauert hätte (Beilage 16 des Berufungsbeklagten). Die vom Ehemann am 1. Dezember 2021 und am 7. März 2022 angetretenen Stellen (vorinstanzliche Beilage 18 des Ehemannes, Beilage 2 des Berufungsbeklagten) waren jeweils mit sinkenden Einkünften verbunden (seinen eigenen Angaben zufolge zuerst CHF 6'052.00 und dann CHF 4'502.75 [BS 5 und 8 der Berufungsantwort]). Beide Stellen wurden ihm in der Probezeit gekündigt. All das deutet nicht auf eine Arbeitssuche hin mit dem Ziel, ein ausreichendes Einkommen zur Bestreitung der familiären Pflichten generieren zu wollen.

Das Kündigungsschreiben der ersten Stelle vom 16. Februar 2022 beinhaltet keine Begründung (Beilage 1 des Berufungsbeklagten). Die Kündigung der zweiten Stelle vom 8. April 2022 enthält aber deutliche Worte: «Infolge der unentschuldigten Abwesenheit vom 23. März 2022 und dem verspäteten Erscheinen zur Arbeit in der Zeit voran und der trotz Ermahnung wiederholten Absenzen, müssen wir den Arbeitsvertrag vom 3. März 2022, unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von 7 Tagen, fristgerecht per 8.4.2022 auf den 22.4.2022 kündigen» (Beilage 12 des Berufungsbeklagten). Der Inhalt dieses Schreibens weist auf ein erhebliches Selbstverschulden hin. Was der Berufungsbeklagte dagegen vorbringt, erscheint als Schutzbehauptung. Der Ehemann wusste aufgrund des Eheschutzverfahrens genau, was in Bezug auf seinen Verdienst von ihm erwartet wird.

Es ist aus diesen Gründen nach wie vor angezeigt, dem Ehemann ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Zu seinen Gunsten ist dabei nicht wie im Eheschutzverfahren von CHF 8'719.00, sondern vom Betrag der im Durchschnitt bezogenen Arbeitslosenentschädigung von gerundet CHF 7'000.00 auszugehen.

3.3 Unbegründet ist dagegen die Kritik der Berufungsklägerin an der Bedarfsrechnung des Ehemannes. Die verlangte Korrektur des für Telekommunikation/Mobiliarversicherung eingesetzten Betrages mutet in der Tat kleinlich an. Den Zuschlag für auswärtiges Essen nahm der Vorderrichter nicht von sich aus vor, sondern er wurde vom Ehemann ausdrücklich verlangt (vorinstanzliche Urkunde 23 des Ehemannes). Nicht zu streichen ist anderseits auch die der Ehefrau zugestandene Leasingrate von CHF 229.00, wie das der Berufungsbeklagte «am Rande» anmerkt (BS 6 der Berufungsantwort). Da das geleaste Auto inzwischen keinen Kompetenzcharakter mehr hat, spricht zwar einiges dafür, diese Position nicht mehr zu berücksichtigen. Mit Verweis auf die nachfolgenden Ausführungen ist indessen darauf zu verzichten, die Bedarfsrechnung in diesem Punkt zu korrigieren.

3.4 Die Berufungsklägerin verlangt in ihrer Eingabe vom 10. Mai 2022 aufgrund der Trennung von ihrem neuen Partner, mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 folgende Positionen ihrer Bedarfsrechnung zu korrigieren: Grundbetrag CHF 1'350.00 (bisher CHF 1'000.00), Wohnkosten CHF 1'700.00 (bisher CHF 1'350.00, Nebenkosten CHF 175.00), Kommunikationskosten CHF 100.00 (bisher CHF 50.00), entsprechende Korrektur der Wohnanteile der Kinder. Auch wenn eine Trennung die Kostensituation verändert, ist auf eine Korrektur der vorliegenden Bedarfsrechnung zu verzichten. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ist letztlich eine Ermessensaufgabe, die in verschiedener Hinsicht Wertungsfragen beinhaltet. Schwankungen auf der Ausgabenseite kommen immer wieder vor. In diesem Sinne ist zu beachten, dass der erhöhte Grundbetrag kompensiert wird durch die grosszügige Anrechnung der Leasingrate, die zudem per 15. Juni 2023 entfallen wird (vorinstanzliche Beilage 15 der Ehefrau). Ein Mietzins von CHF 1'350.00 entspricht dem, was auch dem Ehemann in der Bedarfsrechnung zugestanden wurde. Wenn die Ehefrau nun nachträglich eine teurere Wohnung bezieht, spricht der Grundsatz der Gleichbehandlung dafür, dass sie für die Differenz selber aufkommt. Im Übrigen ist bei der Festsetzung des Bedarfs der Ehefrau durchaus eine gewisse Strenge am Platz, gleich wie dies auch beim Ehemann im Rahmen der Anrechnung des hypothetischen Einkommens der Fall ist. Unter dem Strich und übers Ganze gesehen ist die Bedarfsrechnung des Vorderrichters deshalb grundsätzlich nach wie vor in Ordnung. Auf die einzig vorzunehmende Korrektur wird nachstehend eingegangen.

4.1 Zusammenfassend ist somit gegenüber der Vorinstanz einzig das massgebende Einkommen des Ehemannes zu korrigieren und neu mit CHF 7'000.00 zu veranschlagen. Aufgrund des höheren Einkommens ist in den beiden Bedarfsrechnungen jedoch auch der für die Steuern vorgesehene Betrag anzupassen. Der Bedarf des Ehemannes ([...] %) ist deswegen auf CHF 3'900.00 (Vorinstanz: CHF 3'761.00) und derjenige der Ehefrau (Steuerfuss [...] %) auf CHF 3'150.00 (Vorinstanz: CHF 3'047.00) zu erhöhen. In Anlehnung an die überzeugende Berechnungsweise des Amtsgerichtspräsidenten – die entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin bei der Aufteilung des Gesamtüberschusses auf die Haushalte nicht zu korrigieren ist – ergibt sich in Anlehnung an E. 3.3 und E. 3.6 der vorinstanzlichen Begründung neu Folgendes:

4.2 Stellt man das Gesamteinkommen der Parteien und der Kinder (in Form der Kinderzulagen) dem Gesamtbedarf der Familie gegenüber, so resultiert ein Überschuss von CHF 1’737.00. Dieser ist nach grossen und kleinen Köpfen aufzuteilen, sodass die Parteien daran mit je CHF 578.00 und die Kinder mit je CHF 290.00 partizipieren. Die Söhne haben unter Berücksichtigung ihres Bedarfs und ihres Überschussanteils abzüglich der Kinderzulage somit Anspruch auf einen Barunterhalt von CHF 1'159.00 monatlich (Bedarf von CHF 1'099.00 zuzüglich Überschussanteil CHF 290.00 abzüglich Kinderzulage CHF 230.00).

Diesen Barunterhalt haben die Parteien entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen. Der Ehemann alleine erzielt einen monatlichen Überschuss von CHF 3’100.00 (Einkommen von CHF 7’000.00 abzüglich Bedarf von CHF 3'900.00), die Ehefrau einen solchen von CHF 375.00 (Einkommen von CHF 3'525.00 abzüglich Bedarf von CHF 3'150.00). Gestützt auf diese Zahlen hat der Ehemann vom Barbedarf der Söhne einen Anteil von 89.2 % und die Ehefrau einen solchen von 10.8 % zu tragen. In Zahlen ausgedrückt bedeutet das, dass vom Barbedarf der beiden Söhne der Ehemann jeweils den Betrag von CHF 1’034.00 und die Ehefrau jeweils den Betrag von CHF 125.00 zu bezahlen hat. Aufgrund der geteilten Obhut ist in einem nächsten Schritt zu ermitteln, welche Beträge die Parteien direkt an den Unterhalt der Söhne bezahlen.

Entsprechend den Betreuungsanteilen gemäss dem gelebten Modell (der Ehemann betreut C.___ zu 66 % und D.___ zu 37 %; die Ehefrau betreut C.___ im Umkehrschluss zu 34 % und D.___ zu 63 %) sind die Grundbeträge der Söhne auf die Parteien aufzuteilen. Somit werden bei C.___ CHF 396.00 vom Ehemann und CHF 204.00 von der Ehefrau abgedeckt; bei D.___ sind es CHF 222.00 vom Ehemann und CHF 378.00 von der Ehefrau. Die Krankenkasse von C.___ bezahlt der Ehemann und jene von D.___ die Ehefrau (je CHF 84.00). Entsprechend der Betreuung finanzieren die Ehegatten auch die Überschussanteile der gemeinsamen Söhne direkt. Der Ehemann trägt demnach vom Überschussanteil von C.___ von total CHF 290.00 einen Anteil von 66 %, ausmachend CHF 191.00, und von D.___ einen solchen von 37 %, ausmachend CHF 107.00; die Ehefrau finanziert im Umkehrschluss bei C.___ den Anteil von CHF 99.00 und bei D.___ einen solchen von CHF 183.00.

Im Ergebnis ergibt sich was folgt: Vom gesamten Barbedarf von C.___ (inkl. Überschussanteil) von CHF 1'159.00 deckt der Ehemann direkt einen Anteil von CHF 880.00 (Wohnkostenanteil CHF 209.00; Krankenkasse CHF 84.00; Anteil Grundbetrag CHF 396.00; Überschussanteil CHF 191.00). Entsprechend seiner Leistungsfähigkeit hat er einen Anteil von CHF 1’034.00 zu bezahlen. Die Differenz von CHF 154.00 hat er demnach als Barunterhalt an C.___ zu bezahlen. Vom Barbedarf von D.___ von ebenfalls CHF 1'159.00 bezahlt er CHF 538.00 direkt (Wohnkostenanteil CHF 209.00; Anteil Grundbetrag CHF 222.00; Überschussanteil CHF 107.00). Auch bei D.___ beläuft sich der Barunterhaltsanspruch gegenüber dem Ehemann auf CHF 1’034.00, weshalb Letzterer die Differenz von CHF 496.00 als Barunterhalt an D.___ zu bezahlen hat.

4.3 Die Ehefrau hat, wie der Ehemann auch, Anspruch auf Deckung ihres Bedarfs von aktuell CHF 3'150.00 zuzüglich des Überschussanteils von CHF 578.00, total somit CHF 3'728.00. Bei einem Einkommen von CHF 3'525.00 resultiert ein Defizit von CHF 203.00. Gemäss den vorstehenden Ausführungen hat sie vom Barbedarf der gemeinsamen Söhne zudem je einen Betrag von CHF 125.00, total CHF 250.00, zu tragen. Nach den Ausgaben für die Kinder vermag die Ehefrau ihren gebührenden Bedarf demnach im Betrag von CHF 453.00 nicht mehr zu decken. Diesen Betrag hat der Ehemann der Ehefrau vorsorglich als persönlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, sofern er leistungsfähig ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt: Der Ehemann hat einen gebührenden Bedarf von CHF 4'478.00 (Bedarf von CHF 3’900.00 und Überschussanteil von CHF 578.00). Angesichts des angerechneten Einkommens verbleiben ihm nach Deckung des gebührenden Bedarfs CHF 2’522.00 (CHF 7'000.00 abzüglich CHF 4'478.00). Gemäss den vorstehenden, mathematisch ermittelten Feststellungen deckt er vom Bedarf der Söhne einen Anteil von total CHF 1'418.00 (CHF 880.00 und CHF 538.00) direkt und CHF 650.00 (CHF 154.00 und CHF 496.00) mittels Unterhaltsbeiträgen. Nach Abzug dieser Ausgaben für die Kinder verbleibt dem Ehemann somit ein rechnerischer Überschuss von CHF 454.00 pro Monat, was dem ermittelten Unterhaltsanspruch der Ehefrau entspricht.

4.4 Zusammenfassend resultieren rein rechnerisch Unterhaltsansprüche für die beiden Kinder von CHF 154.00 und von CHF 496.00 sowie für die Ehefrau persönlich von CHF 454.00. Die Kinderalimente sind auf die gerundeten Beträge von CHF 150.00 für C.___ und CHF 500.00 für D.___ festzusetzen. Der Ehefrau kann der von ihr mit der Berufung geforderte Betrag von CHF 371.00 zugesprochen werden. Dass sie in ihrer Eingabe vom 10. Mai 2022 mit Wirkung ab 1. Oktober 2022 ein höheres Ehegattenaliment forderte, ändert daran nichts: Die Korrektur des Rechtsbegehrens erfolgte nach Ablauf der Berufungsfrist.

5.1 Die Berufung ist teilweise gutzuheissen. Die Ziffern 3 – 5 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben und die Unterhaltsbeiträge neu auf CHF 150.00 und CHF 500.00 für die Kinder sowie auf CHF 371.00 für die Ehefrau festgelegt.

5.2 Die Vorinstanz verpflichtete den Ehemann zu Unterhaltsbeiträgen von total CHF 614.00. Die Ehefrau verlangte mit ihrer Berufung eine Erhöhung auf total CHF 1'307.00, der Ehemann in seiner Berufungsantwort unter Hinweis auf die Offizialmaxime eine Reduktion auf insgesamt CHF 340.00. Mit dem vorliegenden Urteil werden sie nicht reduziert, sondern erhöht, wenn auch mit CHF 1'021.00 nicht ganz im von der Berufungsklägerin verlangten Ausmass. Angesichts des aber doch deutlichen Ausgangs und des familienrechtlichen Charakters des Verfahrens (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO) rechtfertigt sich keine Aufteilung der Kosten. Sie sind daher vollumfänglich dem Ehemann und Berufungsbeklagten zu auferlegen. Beiden Parteien ist für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 3 – 5 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 21. Dezember 2021 werden aufgehoben.

2. Der Vater hat für seine Kinder C.___ und D.___ ab 1. August 2021 folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

• C.\_\_\_:  CHF 150.00
  

(Barunterhalt);

• D.\_\_\_:  CHF 500.00
  

(Barunterhalt).

Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde berücksichtigt, dass die Kinderzulagen von der Ehefrau bezogen werden. Für die Zeit ab 1. August 2021 geleistete Unterhaltszahlungen sind auf die Unterhaltspflicht anzurechnen.

3. Der Ehemann hat der Ehefrau ab 1. August 2021 monatliche und monatlich vor-auszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 371.00 zu bezahlen.

4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5. B.___ hat A.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin, Rechtsanwältin Bernadette Gasche, eine Parteientschädigung von CHF 3'611.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Bernadette Gasche eine Entschädigung von CHF 2'372.75 und Rechtsanwalt Andreas Ehrsam eine Entschädigung von CHF 2'298.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ und B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind, haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Bernadette Gasche CHF 1'238.55 und für Rechtsanwalt Andreas Ehrsam CHF 823.25.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann

© 2015 juris