Def. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

Geschäftsnummer: ZKBER.2022.95

Instanz: Zivilkammer

Entscheiddatum: 08.05.2023

FindInfo-Nummer: O_ZK.2023.51

Titel: Def. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

Resümee:

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 8. Mai 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Arnold Frehner,

Berufungsklägerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schönenberger,

Berufungsbeklagte

betreffend Def. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die C.___ AG (Sitz in [...], Kanton Schwyz) erstellte als Generalunternehmerin in der Gemeinde [...] eine Überbauung mit sechs Mehrfamilienhäusern. Am 29. Januar 2019 hatte sie in diesem Zusammenhang unter anderem mit der A.___ AG (Sitz in [...], Kanton Schwyz) einen Werkvertrag über die Lieferung und den Einbau von sechs Aufzügen abgeschlossen. Der Vertrag enthielt folgende Gerichtsstandsklausel: «Der Gerichtsstand befindet sich am Sitz der C.___ AG. Diese hat indessen das Recht, den Unternehmer bei jedem anderen zuständigen Gericht zu belangen» (Ziffer 20 des Vertrags). Der im Werkvertrag vereinbarte Preis belief sich auf CHF 205‘000.00 inkl. MwSt. Die Rechnung der A.___ AG über total CHF 209'523.40 wurde von der C.___ AG bloss im Umfang von CHF 122'999.40 bezahlt.

Eigentümerin des Baugrundstücks GB [...] Nr. [...] war beim Abschluss des Werkvertrages die D.___ AG, die zur gleichen Unternehmensgruppe wie die C.___ AG gehörte. Die D.___ AG hatte GB [...] Nr. [...] am 1. Dezember 2020 an die B.___ AG (Sitz in […]) verkauft. Die C.___ AG verlegte am 26. August 2021 ihren Sitz nach [...] (Kanton Zug) und änderte am 28. Dezember 2021 die Firma in E.___ AG. Am 4. März 2022 wurde über die E.___ AG der Konkurs eröffnet.

2. Die A.___ AG hatte am 22. Januar 2021 beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt gegen die B.___ AG das Gesuch gestellt, auf GB [...] Nr. [...] für eine Forderung von total CHF 86'524.00 nebst Zins zu 5% seit 22. Januar 2021 superprovisorisch und hernach vorläufig nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Mit superprovisorischer Verfügung vom 27. Januar 2021 wies der Amtsgerichtspräsident das Grundbuchamt Region Solothurn an, auf GB [...] Nr. [...] im anbegehrten Umfang ein provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Mit Schreiben vom 4. März 2021 teilte die B.___ AG dem Amtsgerichtspräsidenten mit, sie anerkenne das Begehren der Gesuchstellerin im vorliegenden summarischen Verfahren «unter Vorbehalt sämtlicher materieller und formeller Einwendungen und Einreden im ordentlichen Verfahren betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrecht, insbesondere unter Vorbehalt der Bestreitung der Forderung und des Pfandrechts». Der Amtsgerichtspräsident erkannte hierauf am 19. März 2021 Folgendes:

1. …

2. Die mit Verfügung vom 27. Januar 2021 superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 961 ZGB wird bestätigt. Das Grundbuchamt Region Solothurn wird angewiesen, das folgende provisorische Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch aufrechtzuerhalten:

GB [...] Nr. [...]

zu Gunsten von A.___ AG, für eine Pfandsumme im Betrag von CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 22. Januar 2021.

3. Für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts wird der Gesuchstellerin Frist gesetzt bis 30. April 2021.

Im Unterlassungsfall wird die vorläufige Eintragung gelöscht.

Die Vormerkung der vorläufigen Eintragung ist befristet bis 14 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Hauptentscheides.

4. Vorläufig trägt jede Partei ihre eigenen Parteikosten selber.

5. Die Gerichtskosten von CHF 400.00 sind vorläufig von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet, sodass die Gesuchsgegnerin und die Zentrale Gerichtskasse der Gesuchstellerin je CHF 400.00 zurückzuerstatten haben. Vorbehalten bleibt ein abweichender Entscheid im Hauptverfahren.

3. Die A.___ AG sandte dem Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt am 30. April 2021 eine Kurzmitteilung mit folgendem Hinweis: «Sie erhalten beigefügt eine Kopie der heute beim Bezirksgericht Höfe eingereichten Klage z.K.». Der Amtsgerichtspräsident stellte diese Kurzmitteilung inklusive der Beilage der B.___ AG zur Kenntnisnahme zu. Der Gerichtspräsident des für die Gemeinde [...] zuständigen Bezirksgerichts Höfe beschränkte das Verfahren auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit und trat mit Verfügung vom 19. August 2021 auf die Klage vom 30. April 2021 mangels örtlicher Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht ein. Mit Verfügung vom 20. Juni 2022 trat der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz auf die von der A.___ AG dagegen erhobene Berufung ebenfalls nicht ein mit der Begründung, die eingereichte Rechtsschrift genüge den Begründungsanforderungen nicht. Diese Verfügung blieb unangefochten.

4.1 Die A.___ AG gelangte am 11. Juli 2022 mit folgender – mit der Überschrift «Definitive Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht für A.___ AG» versehener – Eingabe an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt:

«Im Namen und im Auftrag meiner Mandantin, der A.___ AG, ersuche ich Sie hiermit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB um die definitive Eintragung des bislang vorgemerkten (provisorisch eingetragenen) Bauhandwerkerpfandrechts meiner Mandantin über die Pfandsumme von CHF 86'523.85 zuzüglich Zins von 5 % seit 22. Januar 2021 unter den (gesetzlichen) Grundpfandrechten gestützt auf das rechtskräftige Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021.

Das Urteil (def. Rechtsöffnungstitel) mit gerichtlich festgestellter Pfandsumme und meine Vollmacht liegen in Kopie bei (Beilagen 1 + 2).

Ich ersuche Sie höflich, die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu verfügen und die Verfügung dem Grundbuchamt in Solothurn, Rötistrasse 4, 4501 Solothurn mitzuteilen bzw. zu eröffnen, mit der Anweisung zur umgehenden Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts und Zustellung des aktualisierten Grundbuchauszugs an die Adresse des Unterzeichneten.

Das Grundbuchamt Solothurn hat dem Unterzeichneten mitgeteilt, eine definitve Eintragung sei nur nach Verfügung des zuständigen Richteramts Solothurn möglich (Beilage 3 + 4).

Es wird darauf hingewiesen, dass die B.___ AG, als Eigentümerin des pfandbelasteten Grundstücks [...] Gbbl-Nr. [...], für die gerichtlich festgestellte Pfandsumme haftet (Drittpfandverhältnis). Der Werkvertrag mit der Generalunternehmerin, C.___ AG, vom 29. Januar 2019, auf welcher die Forderung (Pfandsumme) meiner Mandantin gründet sowie eine Kopie des Urteils des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 19. März 2021 sind diesem Gesuch beigefügt (Beilagen 5 + 6)».

Das in der Eingabe erwähnte Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 erging in einem von der A.___ AG gegen C.___ AG geführten Prozess betreffend Forderung aus Werkvertrag. Mit dem im Dispositiv eröffneten Urteil wird die C.___ AG verpflichtet, der A.___ AG CHF 86'523.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Januar 2021 zu bezahlen.

4.2 Die B.___ AG nahm am 16. August 2022 zur Eingabe der A.___ AG vom 11. Juli 2022 Stellung. Es folgten am 31. August 2022 eine Replik der A.___ AG, am 19. September 2022 eine Duplik der B.___ AG und am 27. September 2022 eine Triplik der A.___ AG. Dieser Triplik legte sie das Original der Zivilklage an das Bezirksgericht Höfe vom 30. April 2021 bei. Am 6. Oktober 2022 reichte die B.___ AG noch eine Quadruplik ein. Mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 stellte der Amtsgerichtspräsident der A.___ AG die Eingabe der B.___ AG vom 6. Oktober 2022 zur Kenntnisnahme zu. Am 8. Dezember 2022 erliess er sodann folgendes «ergänzendes und abschliessendes Urteil»:

1. Das Gesuch vom 11. Juli 2022 um definitive Eintragung des auf GB [...] Nr. [...] vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2021, zu Gunsten von A.___ AG, [...], wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt Region Solothurn wird angewiesen, das auf GB [...] Nr. [...] vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2021, zu Gunsten von A.___ AG, [...], zu löschen.

Die Kosten des Grundbuchamtes für die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen.

3. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin definitiv eine Parteientschädigung von CHF 6'479.80 (CHF 6'000.00 Honorar, CHF 16.50 Auslagen und CHF 463.30 MwSt.) zu bezahlen.

4. Die Gerichtskosten von CHF 2'000.00 werden definitiv der Gesuchstellerin auferlegt. Da gemäss der vorläufigen Verlegung der Gerichtskosten die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin die von ihr vorgeschossenen CHF 400.00 zurückzuerstatten hatte, hat nunmehr definitiv die Gesuchstellerin diesen Betrag zu übernehmen und der Gesuchsgegnerin, sofern und soweit sie sie von ihr erhalten hat, CHF 400.00 zurückzuzahlen. Die Differenz von CHF 1'600.00 wird der Gesuchstellerin in Rechnung gestellt werden.

5.1 Die A.___ AG (nachfolgend auch: Berufungsklägerin) erhob am 19. Dezember 2022 gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten Berufung mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Berufung sei gutzuheissen und das Urteil des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt sei aufzuheben.

2. Es sei zugunsten der Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten in [...], Kanton Solothurn, Grundstück-Nr. [...], ein Bauhandwerkerpfandrecht gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB definitiv einzutragen und die Amtsschreiberei Region Solothurn, Grundbuchamt, Rötistrasse 4, 4502 Solothurn sei gerichtlich anzuweisen, die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts über eine Forderung im Betrag von CHF 86'523.85 inklusive MWSt, nebst Zins von 5 % seit 22. Januar 2021, vorzunehmen.

3. Eventualiter sei die Berufung gutzuheissen, das Urteil des Richteramts BucheggbergWasseramt aufzuheben, die Einhaltung der Frist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO sei zu bestätigen und das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt sei vom Obergericht des Kantons Solothurn anzuweisen, die Zivilklage vom 30. April 2022 materiell, im Sinne von Ziffer 2 der Rechtsbegehren, zu beurteilen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWSt von 7.7% -

5.2 Die B.___ AG (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) beantragt in ihrer am 10. Februar 2023 ebenfalls fristgerecht eingereichten Berufungsantwort Folgendes:

1. Die Rechtsbegehren der Berufungsklägerin vom 19.12.2022 seien vollumfänglich abzuweisen.

2. Es sei die Amtsschreiberei Region Solothurn, Grundbuchamt, Rötistrasse 4, 4502 Solothurn gerichtlich anzuweisen, das zurzeit im Grundbuch Region Solothurn provisorisch zugunsten der Berufungsklägerin im Betrag von CHF 86'524.00 inkl. MwSt. nebst Zins zu 5% seit 22.01.2021 vorgemerkte Bauhandwerkerpfandrecht auf dem Grundstück der Berufungsbeklagten Grundstück-Nr. [...], vollumfänglich zu löschen.

3. (Prozessualer Antrag) Es seien die Akten der Vorinstanz aus dem Verfahren BWZPR.2021.62-ABWKOE -A.___ AG/ B.___ AG betreffend prov. Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt vollumfänglich beizuziehen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag, zu Lasten der Berufungsklägerin.

6. Die Streitsache ist spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 271) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Berufungsklägerin will «die definitive Eintragung des bislang vorgemerkten (provisorisch eingetragenen) Bauhandwerkerpfandrechts» (Gesuch vom 11. Juli 2022). Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung des Pfandrechts eines Handwerkers nur dann erfolgen, «wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist». Der Amtsgerichtspräsident hatte der Berufungsklägerin am 19. März 2021 Frist gesetzt bis 30. April 2021 für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts. Das Bezirksgericht Höfe trat auf die von der Berufungsklägerin innert dieser Frist eingereichte Klage zufolge fehlender örtlicher Zuständigkeit nicht ein. Das Kantonsgericht Schwyz trat am 20. Juni 2022 auf die dagegen erhobene Berufung ebenfalls nicht ein. Das von der Berufungsklägerin bei der Vorinstanz gestellte Gesuch vom 11. Juli 2022 ist eine Reaktion auf diese Entscheide der Gerichte des Kantons Schwyz.

1.2 Der Amtsgerichtspräsident verweist im angefochtenen Urteil vom 8. Dezember 2022 zunächst auf Art. 63 Abs. 1 ZPO. Dieser Bestimmung zufolge gelte bei einer Eingabe, die mangels Zuständigkeit zurückgezogen oder auf die nicht eingetreten worden sei, als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung, wenn sie innert eines Monates seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid bei der zuständigen Schlichtungsbehörde oder beim zuständigen Gericht neu eingereicht werde. Gemäss BGE 141 III 481 E. 3.2.4 habe der Ansprecher dabei die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben habe, im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einzureichen.

1.3 Der Vorderrichter erwog weiter, die einmonatige Frist nach Art. 63 Abs. 1 ZPO habe vorliegend mit der Zustellung des unangefochten gebliebenen zweitinstanzlichen Nichteintretensentscheids des Kantonsgerichts Schwyz vom 20. Juni 2022 zu laufen begonnen. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hätte die Berufungsklägerin somit jedenfalls spätestens bis Ende August 2022 die beim Bezirksgericht Höfe eingereichte Zivilklage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beim vorliegenden als zuständig erachteten Gericht im Original einreichen müssen, um die diesbezüglich laufende gesetzliche Verwirkungsfrist, die weder wiederhergestellt, noch hierfür nachträglich eine Notfrist gewährt werden könne, zu wahren. Die Berufungsklägerin habe ihre Zivilklage betreffend die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts an das unzuständige Bezirksgericht Höfe vom 30. April 2021 jedoch lediglich in Kopie zugestellt und es demnach versäumt, diese im Original und versehen mit dem Eingangsstempel des zuerst angerufenen Bezirksgerichts Höfe einzureichen. Das mit Eingabe vom 11. Juli 2022 betreffend Antrag um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts eingereichte Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 gründe auf einer anderweitigen Zivilklage und nicht auf derjenigen vom 30. April 2021. Die Berufungsklägerin habe damit die gesetzliche Verwirkungsfrist zur Verbesserung ihrer unrichtigen Klageeinleitung und folglich auch die ihr mit Urteil des vorliegenden Gerichts vom 19. März 2021 bis 30. April 2021 gesetzte Frist zur definitiven Geltendmachung des Pfandrechts verpasst. Dies führe zum Verlust des Anspruchs. Eine inhaltliche Prüfung des Anspruchs auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts erübrige sich damit. Das Gesuch um definitive Eintragung müsse daher abgewiesen und als angedrohte Folge das Grundbuchamt Region Solothurn angewiesen werden, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

2.1 Die Berufungsklägerin bringt gegen das angefochtene Urteil im Wesentlichen vor (Berufung, RZ 20 ff.), die Berufungsbeklagte habe das Grundstück GB [...] Nr. [...] am 1. Dezember 2020 vertraglich übernommen und sei damit in alle aus dem Werkvertrag vom 29. Januar 2019 fliessenden Rechte und Pflichten eingetreten. Die Werklohnforderung habe sie aufgrund der in Art. 20 des Werkvertrags vom 29. Januar 2019 vereinbarten uneingeschränkten vertraglichen Gerichtsstandklausel mit einer Forderungsklage im Kanton Schwyz am damaligen Geschäftssitz der C.___ AG im Kanton Schwyz einklagen müssen. Sie habe im Verfahren zur Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts die Auffassung vertreten, dass aufgrund der Akzessorietät der Pfandsumme zur Werklohnforderung die definitive Eintragung des Pfandrechts ebenfalls beim Bezirksgericht Höfe eingeklagt werden müsse. Die Gerichte des Kantons Schwyz hätten diese Rechtsauffassung nicht gestützt.

Es stehe fest, dass die Vorinstanz mit Urteil vom 19. März 2021 die Pfandsumme von CHF 86'524.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Januar 2021 provisorisch eingetragen habe. Ihre Forderungsklage sei vom Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 14. Dezember 2021 im Betrag von CHF 85'523.85 zuzüglich Zins zu 5% seit 22. Januar 2021 rechtskräftig gutgeheissen worden. Mit Gesuch vom 11. Juli 2022 habe sie die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts in derselben Höhe beantragt, und zwar fristgerecht innerhalb der laufenden 30-tägigen Rechtsmittelfrist ab Berufungsentscheid des Kantonsgerichts Schwyz. Die vom Bezirksgericht Höfe rechtskräftig zur Zahlung an sie festgestellte Bauhandwerkerforderung entspreche – abgesehen von einer vernachlässigbaren Abweichung von CHF 0.25 – der provisorisch eingetragenen (akzessorischen) Pfandsumme. Im definitiven Eintragungsverfahren prüfe das zuständige Gericht vorfrageweise die Werklohnforderung. Vorliegend entspreche die rechtskräftige Werklohnforderung exakt der provisorisch eingetragenen Pfandsumme. Die Vorinstanz habe keinen rechtlichen Handlungsspielraum, die Pfandsumme, ausserhalb der gesetzlichen Regelung von Art. 839 Abs. 3 ZGB, zu korrigieren. Sämtliche Einwände, Einreden und Vorbringen zur Korrektur der Werklohnforderung hätten von der Berufungsbeklagten im Forderungsprozess vor dem Bezirksgericht Höfe vorgebracht werden müssen, was die Berufungsbeklagte versäumt beziehungsweise verwirkt habe. Eine Bestreitung des Bestands und der Höhe der Pfandsumme durch die Berufungsbeklagte sei ab Rechtskraft der Werklohnforderung nicht mehr möglich.

Die Berufungsbeklagte gehe fehl, wenn sie behaupte, die viermonatige Frist für die Eintragung des Pfandrechts nach Art. 839 Abs. 2 ZGB sei von ihr nicht eingehalten. Die Einhaltung dieser Frist habe sie einerseits mit Dokumenten belegt und sei andererseits von der Vorinstanz im Rahmen der Eintragung des provisorischen Pfandrechts von Amtes wegen geprüft worden. Die Eintragung sei innerhalb der Frist rechtzeitig erfolgt. Wäre dies nicht geschehen, hätte die Vorinstanz dies im Verfahrens um definitive Eintragung des Pfandrechts geprüft, gerügt und im ergänzenden und abschliessenden Urteil vom 8. Dezember 2022 in ihren Erwägungen festgehalten.

Es treffe nicht zu, dass der Streit über die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts und der Forderungsstreit über ihren Lohn aus dem Werkvertrag vom 29. Januar 2019 nicht denselben Streitgegenstand beinhalteten. Das provisorische Pfandrecht sei aufgrund der belegten Werklohnforderung in der beantragten Höhe eingetragen worden. Inzwischen habe das Bezirksgericht Höfe diese Werklohnforderung rechtskräftig festgestellt und die Generalunternehmerin C.___ AG zur Zahlung verpflichtet. Das Grundstück der Berufungsbeklagten hafte für diese Forderung, weil die Werkleistung auf diesem Grundstück erbracht worden sei. Das sei Sinn und Zweck von Art. 839 ZGB zum Schutz der Bauhandwerkerforderung. Die Vorinstanz wende das Recht fehlerhaft an, wenn sie davon ausgehe, das eingereichte Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 sei eine anderweitige Zivilklage. Die Forderungsklage und die Klage auf Eintragung des Pfandrechts seien direkt voneinander abhängig. Stehe die Höhe der Werklohnforderung fest, entspreche diese der Pfandsumme und müsse angesichts der Akzessorietät definitiv im Grundbauch als Pfandrecht eingetragen werden. Das Rechtsbegehren um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unter Beifügung des Urteils vom 14. Dezember 2021 sei am 11. Juli 2022 fristgerecht bei der Vorinstanz eingereicht worden und die Vorinstanz damit im Besitz sämtlicher Dokumente und Beilagen für die definitive Eintragung des Pfandrechts gewesen. Eine separate Klageeinreichung sei deshalb nicht notwendig gewesen. Mit dem Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 sei bereits ein definitiver Rechtsöffnungstitel vorgelegen, weshalb im Rahmen der vorfrageweisen Beurteilung des Werklohns automatisch über die Pfandsumme entschieden werden könne und müsse. Die Höhe der Werklohnforderung sei vorliegend eine res iudicata im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO. Die Vorinstanz habe diese rechtliche Tatsache ausser Acht gelassen und deshalb das Recht zu ihren Ungunsten falsch angewendet.

Indem der Vorderrichter gleichwohl die Eintragung verweigere und sich dabei ausschliesslich auf Art. 63 Abs. 1 ZPO stütze, missachte er ihren Rechtsanspruch auf Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB. Es sei nicht zwingend nötig gewesen, die Originalklage vom 30. April 2021 einzureichen. Der vom Vorderrichter zitierte Bundesgerichtsentscheid könne nicht unbesehen angewendet werden, weil der Sachverhalt nicht vergleichbar sei. Im erwähnten BGE 141 III 481 habe das Bundesgericht nicht die Eintragung eines definitiven Pfandrechts, mit vorgängiger provisorischer Eintragung am korrekten Gerichtsstand, sondern eine nachträglich abgeänderte Aberkennungsklage beurteilt. Zudem sei die von ihr nachträglich, am 27. September 2022, eingereichte Kopie der originalen Zivilklage vom 30. April 2021 nicht abgeändert worden und sie habe auch alle originalen Beweismittel nachgereicht. Das Hauptbegehren um Eintragung des definitiven Pfandrechts sei deshalb gutzuheissen und die Eintragung zu veranlassen.

2.2 Zur Begründung ihres Eventualbegehrens macht die Berufungsklägerin zunächst überspitzten Formalismus geltend. Ihre Rechtsschrift vom 11. Juli 2022 habe sie fristgerecht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist im Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht Schwyz eingereicht. Das Begehren um Eintragung der Pfandsumme in der Höhe von CHF 86'523.85 zuzüglich Zins von 5 % seit Januar 2021 entspreche dem Rechtbegehren der Originalklage vom 30. April 2021. Zudem habe sie der guten Ordnung halber mit Schreiben vom 27. September 2022 eine Kopie der Originalklage vom 30. April 2021 um Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts mit den Originalbeilagen nachgereicht. Die Berufungsbeklagte habe die Frist zur Stellungnahme zu ihrem Gesuch vom 11. Juli 2022 verlängern lassen und anschliessend mit Schreiben vom 16. August 2022 dazu Stellung genommen, ohne auf Art. 63 Abs. 1 ZPO hinzuweisen und ohne die Einreichung der Originalklage zu verlangen. Sie habe sich damit auf den materiellen Prozess eingelassen. Erst mit ihrem Schreiben vom 19. September 2022 habe sie eine Rechtsverwirkung wegen Nichteinreichens der originalen Zivilklage behauptet. Die Vorinstanz habe mit ihrem Urteil vom 8. Dezember 2022 dieses rechtsmissbräuchliche Vorgehen gestützt und wolle sich damit offensichtlich eines Verfahrens, nämlich der materiellen Beurteilung der definitiven Pfandeintragung, mit einer verfehlten, rein formellen Begründung entledigen. Die Erwägungen der Vorinstanz seien überspitzt formalistisch und damit rechtsverletzend. Sie wende Art. 63 Abs. 1 ZPO mit übertriebener Schärfe an und versperre ihren Rechtsanspruch auf definitive Eintragung des bereits provisorisch eingetragenen Pfandrechts. Die Vorinstanz verhindere in unhaltbarer, überspitzt formalistischer Weise die Verwirklichung des materiellen Rechts, das heisst die definitive Eintragung des Pfandrechts mittels eines definitiven Rechtsöffnungstitels über die Werklohnforderung.

In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz ihr einerseits innerhalb der ersten Fristansetzung für die Stellungnahme der Berufungsbeklagten keine Nachfrist für die nachträgliche Einreichung der Originalklage angesetzt habe. Andererseits habe auch das Bezirksgericht Höfe im Nichteintretensentscheid vom 19. August 2021 und der anschliessenden Begründung vom 13. September 2021 nicht auf Art. 63 ZPO hingewiesen. Zudem sei die vom Bundesgericht im von der Vorinstanz erwähnten BGE 141 III 481 entwickelte Praxis umstritten. Sie finde keinen Niederschlag im Wortlaut von Art. 63 Abs. 1 ZPO. Der Vorderrichter handle mit seinem alleinigen Verweis auf die Rechtsverwirkung nach Art. 63 Abs. 1 ZPO und BGE 141 III 481 überspitzt formalistisch und wende Art. 63 Abs. 1 ZPO falsch an. Er verweigere ihr faktisch das Recht für die definitive Eintragung des Pfandrechts, obwohl alle Voraussetzungen erfüllt seien. Zudem verletze er auch Art. 56 ZPO, da er im Rahmen seiner gerichtlichen Fragepflicht innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist im Berufungsverfahren Frist für die Einreichung der Originalklage hätte ansetzen können. Es wäre genügend Zeit verblieben, von ihr im Rahmen einer Nachfrist die Originalklage einzufordern.

Der Amtsgerichtspräsident habe sein Urteil im Rahmen eines summarischen Verfahrens nach Art. 249 lit. d Ziffer 5 ZPO weitergeführt. Mit Urteil vom 19. März 2021 sei das summarische Verfahren abgeschlossen worden. Er wäre verpflichtet gewesen, das mit Rechtsschrift vom 11. Juli 2022 eingeleitete Verfahren im ordentlichen Verfahren zu führen. Die Quadruplik vom 6. Oktober 2022 habe er ihr erst mit Verfügung vom 1. Dezember 2022 zugestellt. Sie habe nicht mehr rechtzeitig Stellung nehmen können, weil kurz darauf, am 8. Dezember 2022, das Urteil ergangen sei. Mit der verspäteten Zustellung der Quadruplik habe der Vorderrichter ihre Rechte verletzt beziehungsweise verfahrensrechtlich voreingenommen gehandelt. Im Sinne des Eventualbegehrens sei deshalb die Vorinstanz anzuweisen, die Zivilklage vom 30. April 2021 materiell zu behandeln und die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Sinne von Ziffer 2 der Rechtsbegehren zu beurteilen.

3.1 Der Amtsgerichtspräsident hatte am 19. März 2021 die zuvor superprovisorisch angeordnete vorläufige Eintragung des von der Berufungsklägerin geltend gemachten Bauhandwerkerpfandrechts bestätigt. Gleichzeitig setzte er der Berufungsklägerin eine Frist bis 30. April 2021 für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts. Die Berufungsklägerin reichte innert dieser Frist eine entsprechende Klage beim Bezirksgericht Höfe ein, auf welche dieses mangels örtlicher Zuständigkeit aber nicht eintrat. Auf die dagegen erhobene Berufung trat der Präsident des Kantonsgerichts Schwyz mit Verfügung vom 20. Juni 2022 ebenfalls nicht ein. Art. 63 Abs. 1 ZPO sieht für solche Fälle vor, dass innert eines Monates seit dem Nichteintretensentscheid die Klage beim zuständigen Gericht neu eingereicht werden kann mit der Folge, dass als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit das Datum der ersten Einreichung gilt. Der Amtsgerichtspräsident prüfte, ob die Eingabe der Berufungsklägerin vom 11. Juli 2022 diesen Voraussetzungen genügt und somit davon ausgegangen werden kann, dass bei seinem Gericht innert der von ihm damals bis 30. April 2021 angesetzten Frist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts rechtshängig gemacht wurde.

3.2 Wie die Berufungsklägerin zutreffend bemerkt, behandelte der Amtsgerichtspräsident ihre Eingabe vom 11. Juli 2022 als Fortsetzung des summarischen Verfahrens auf provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Dass er sie nicht, wie von ihr mit der Berufung beanstandet, als Klage im ordentlichen Verfahren entgegennahm, gereicht ihr aber nicht zum Nachteil. Diesfalls hätte der Vorderrichter nämlich zusätzlich prüfen müssen, ob die Eingabe den an eine Klage gestellten Anforderungen von Art. 221 ZPO genügt, was kaum bejaht werden könnte. Die entscheidende Frage ist und bleibt so oder so, ob die Eingabe vom 11. Juli 2022 als fristgerechte Neueinreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts beim örtlich zuständigen Gericht im Sinne von Art. 63 Abs. 1 ZPO gelten kann. Diese Frage beantwortete der Amtsgerichtspräsident mit dem angefochtenen Entscheid mit Nein.

4.1 Eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit nach Art. 63 ZPO setzt voraus, dass der Ansprecher die gleiche Rechtsschrift, die er ursprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben hat, fristgerecht im Original bei der von ihm für zuständig gehaltenen Behörde neu einreicht. Eine von ihm ursprünglich angerufene, unzuständige Behörde hat ihm zu diesem Zweck auf sein Verlangen hin die mit ihrem Eingangsstempel versehene Originaleingabe zurückzusenden (BGE 141 III 481). Auch wenn es im erwähnten Bundesgerichtsentscheid um die Wahrung der Frist zur Aberkennungsklage ging, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die dabei entwickelten Grundsätze bei der Frist für die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerk-erpfandrecht nicht gelten sollen. Dieser Entscheid des Bundesgerichts befasst sich mit der Anwendung von Art. 63 ZPO und genau um diese Bestimmung geht es auch im vorliegenden Verfahren. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin besteht kein Anlass, die vom Bundesgericht formulierten Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 63 ZPO zu hinterfragen und auf dessen Entscheid zurückzukommen. Es bleibt dabei: Die vom Amtsgerichtspräsidenten der Berufungsklägerin bis 30. April 2021 für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts angesetzte Frist ist nur dann gewahrt, wenn die Berufungsklägerin ihre am 30. April 2021 fälschlicherweise beim Bezirksgericht Höfe eingereichte Klage betreffend definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts innert eines Monates nach Zustellung des Nichteintretensentscheids des Präsidenten des Kantonsgerichts Schwyz vom 20. Juni 2022 im Original bei der Vorinstanz eingereicht hat.

4.2 Die innerhalb eines Monats nach Zustellung des Nichteintretensentscheids des Präsidenten des Kantonsgerichts Schwyz vom 20. Juni 2022 bei der Vorinstanz eingereichte Eingabe vom 11. Juli 2022 ist nicht identisch mit der beim Bezirksgericht eingereichten Klage vom 30. April 2021. Die Berufungsbeklagte reichte die Klage vom 30. April 2021 erst am 27. September 2022 und damit nach Ablauf der Monatsfrist von Art. 63 Abs. 1 ZPO nach (Beilage zur Eingabe vom 27. September 2022). Die Rechtshängigkeit kann somit nicht rückdatiert werden. Der Amtsgerichtspräsident musste deshalb so verfahren, wie er dies in seiner Verfügung zur provisorischen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für den Fall, dass das Pfandrecht nicht bis 30. April 2021 definitiv geltend gemacht wird, in Fettschrift in Aussicht gestellt hatte: «Im Unterlassungsfall wird die vorläufige Eintragung gelöscht» (Ziffer 3 des Urteils vom 19. März 2021). Am von der Berufungsklägerin angefochtenen Urteil vom 8. Dezember 2022 ist daher nichts auszusetzen.

5. Was die Berufungsklägerin zur Begründung ihres Haupt- und Eventualbegehrens dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Von vornherein nichts mehr mit der Sache zu tun haben deren Ausführungen zur örtlichen Zuständigkeit. Diese Frage haben die Gerichte im Kanton Schwyz rechtskräftig entschieden. Mit dem Kauf von GB [...] Nr. [...] trat die Berufungsbeklagte mitnichten in den von der Berufungsklägerin mit der C.___ AG abgeschlossenen Werkvertrag ein. Wie die Berufungsbeklagte zutreffend darlegt, ist der Pfandrechtsanspruch im Wesentlichen nur insoweit akzessorisch zur Werklohnforderung, als dass beim Untergang der Werklohnforderung auch der Pfandrechtsanspruch untergehen würde. Ansonsten kann der Werklohnanspruch aber durchaus rechtskräftig entschieden sein und dennoch kein Pfandrechtsanspruch bestehen. Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn die Eintragungsfrist ganz oder zum Teil verpasst wurde oder rechtlich keine baupfandberechtigte Leistungen vorliegen. Die Werklohnforderung ist nicht mit der Pfandsumme gleichzusetzen.

Die Eintragungsvoraussetzungen wurden bisher nur provisorisch beurteilt und mussten von der Berufungsklägerin auch nur glaubhaft gemacht werden. Für die definitive Beurteilung kann sie daher daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da sie die Frist zur Einreichung der Klage verpasste, musste die Vorinstanz keine definitive Beurteilung vornehmen. Insbesondere konnte sie darauf verzichten, die Einhaltung der viermonatigen Eintragungsfrist zu prüfen. Weil das Verfahren auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vor dem Bezirksgericht Höfe auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkt worden war, hatte sich die Berufungsbeklagte in diesem Verfahren nicht zu den Eintragungsvoraussetzungen für die definitive Eintragung materiell zu äussern. Im Forderungsprozess vor Bezirksgericht Höfe (Urteil vom 14. Dezember 2021) war die Berufungsbeklagte gar nicht Partei.

Das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 14. Dezember 2021 hatte die Forderungsklage der Berufungsklägerin gegen die C.___ AG zum Gegenstand. Bei diesem Urteil handelt es sich zwar um einen definitiven Rechtsöffnungstitel. Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin in ihrer Eingabe vom 11. Juli 2022 gibt dieses Urteil indessen keine taugliche Grundlage für eine Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und es liegt damit auch keine res iudicata vor. Dass die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2022 nicht auf Art. 63 ZPO hingewiesen hatte, kann ihr nicht vorgehalten werden. Als Prozessgegnerin hat die Berufungsbeklagte gegenüber der Berufungsklägerin keine Fürsorgepflicht. Ebensowenig kann dem Bezirksgericht Höfe und dem Vorderrichter vorgeworfen werden, dass sie die anwaltlich vertretene Berufungsklägerin nicht auf die Bestimmung von Art. 63 ZPO aufmerksam gemacht beziehungsweise keine Nachfrist zur Einreichung der Originalklage angesetzt hatten. Eine Verletzung der gerichtlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO ist nicht auszumachen. Wenn die Vorinstanz die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 ZPO nicht als erfüllt erachtet, verfällt sie nicht in überspitzten Formalismus. Da die vorinstanzliche Eingabe der Berufungsbeklagten vom 6. Oktober 2022 (Quadruplik) materiell keine neuen Behauptungen enthielt, verletzte der Amtsgerichtspräsident mit der späten Zustellung an die Berufungsklägerin auch deren rechtliches Gehör nicht. Zudem wäre eine allfällige Verletzung in der Zwischenzeit geheilt, kann das Urteil im Berufungsverfahren doch vollumfänglich überprüft werden (Art. 310 ZPO). Eine Rückweisung an die Vorinstanz alleine deswegen wäre reiner Leerlauf.

6. Die Berufung erweist sich damit in jeder Hinsicht als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Kosten sind dem Ausgang entsprechend der Berufungsklägerin zu auferlegen. Die Gerichtskosten betragen CHF 2'500.00. Die von der Berufungsbeklagten geltend gemachte Parteientschädigung von CHF 5'421.62 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'500.00 werden der A.___ AG auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Die A.___ AG hat der B.___ AG für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'421.62 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt CHF 86'524.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler

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