Überschuldungsanzeige gemäss Art. 729c OR

Geschäftsnummer: ZKBES.2020.30

Instanz: Zivilkammer

Entscheiddatum: 27.02.2020

FindInfo-Nummer: O_ZK.2020.36

Titel: Überschuldungsanzeige gemäss Art. 729c OR

Resümee:

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 27. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Liniger, Jurastrasse 20, 4600 Olten,

Beschwerdeführerin

betreffend Überschuldungsanzeige gemäss Art. 729c OR

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Am 13. Januar 2020 reichte die B.___ AG, Revisionsstelle der A.___ AG, beim Richteramt Olten-Gösgen eine umfangreich dokumentierte Überschuldungsanzeige ein (Art. 729c Obligationrecht [OR, SR 220]).

2. Mit Eingabe vom 28. Januar 2020 liess sich die A.___ AG dazu vernehmen und machte sinngemäss geltend, die B.___ AG sei aus Sicht des Verwaltungsrates nicht legitimiert, eine Überschuldungsanzeige beim Richteramt Olten-Gösgen zu erstatten. Zuerst müsse eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor vorgelegt werden. Vorliegend bestünden Rangrücktrittserklärungen im Umfang von rund CHF 456'000.00, weshalb sich das buchmässige Eigenkapital auf CHF 154'318.97 belaufe und keine Überschuldung vorliege. Als Beilagen reichte sie die Bilanz per 31. Dezember 2019 zu Fortführungswerten und die Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2019, die Debitorenliste per 31. Dezember 2019, eine Liste mit angefangenen Arbeiten per 31. Dezember 2019, passive Rechnungsabgrenzungen und Kontoblätter ein. Schriftliche Rangrücktrittserklärungen wurden dem Konkursrichter nicht angeboten.

3. Das Konkursgericht eröffnete daraufhin am 31. Januar 2020 um 13.00 Uhr den Konkurs über die A.___ AG.

4. Am 4. Februar 2020 erhob die von nun an anwaltlich vertretene A.___ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen das unbegründete Konkursdekret Beschwerde bei der Zivilkammer des Obergerichts und beantragte die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die aufschiebende Vollstreckbarkeit des Konkurserkanntnisses bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Beschwerdeentscheids. Die aufschiebende Wirkung wurde einzig mit der nicht unterzeichneten Stellungnahme der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren, datiert vom 28. Januar 2020, und einem Verweis auf die Beilagen in den Vorakten begründet. Abermals wurden keine Rangrücktrittserklärungen eingereicht.

5. Ebenfalls am 4. Februar 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin das Richteramt Olten-Gösgen um Begründung des Konkursdekrets.

6. Am 6. Februar 2020 wurde die Beschwerdeführerin von der Zivilkammer des Obergerichts darauf hingewiesen, dass das unbegründete Urteil des Richteramtes Olten-Gösgen erst nach Zustellung der Urteilsbegründung angefochten werden und sie nach Empfang der entsprechenden Begründung Beschwerde erheben könne. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde abgewiesen.

7. Am 11. Februar 2020 wurde der Beschwerdeführerin das begründete Konkurserkanntnis schriftlich eröffnet, woraufhin sie mit Eingabe vom 13. Februar 2020 vor Obergericht erneut um aufschiebende Wirkung des Konkursentscheids ersuchte. Zur Begründung liess sie zusammenfassend vorbringen, die C.___ AG beabsichtige womöglich, die A.___ AG mit sämtlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu übernehmen. Aufgrund dieser neuen Ausgangslage sei die Verfügung vom 6. Februar 2020 in Wiedererwägung zu ziehen und es sei dem Konkursentscheid die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ihre Ausführungen liess die Beschwerdeführerin mit einer Absichtserklärung der C.___ AG vom 13. Februar 2020 sowie mit der Bilanz per 31. Dezember 2019 zu Fortführungswerten und der Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2019 und Rangrücktrittserklärungen in der Höhe von total CHF 470'048.10 begründen.

8. Mit Präsidialverfügung vom 14. Februar 2020 trat die Zivilkammer des Obergerichts auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht ein. Zur Begründung wurde zusammenfassend ausgeführt, bereits mit Eingabe vom 4. Februar 2020 habe die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin ein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt. Nach obergerichtlicher Praxis werde das Gesuch um aufschiebende Wirkung nur zusammen mit einer allfälligen Beschwerde entgegengenommen, andernfalls nicht darauf eingetreten werden könne. Im vorliegenden Fall sei das Konkurserkanntnis unbegründet eröffnet worden und das Gesuch um aufschiebende Wirkung bereits mit Verfügung vom 6. Februar 2020 beurteilt und abgewiesen worden. Wiedererwägungsweise werde nicht erneut auf das Gesuch eingetreten.

9. Am 21. Februar 2020 liess die Beschwerdeführerin gegen das begründete Konkurserkanntnis Beschwerde erheben und beantragte, es sei die Konkurseröffnung vom 31. Januar 2020 aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sodann sei dem Konkursentscheid vom 31. Januar 2020 die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollstreckbarkeit des Entscheids bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Beschwerdeentscheids aufzuheben; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

10. Für die Standpunkte der Beschwerdeführerin und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und wirft der Vorinstanz formaljuristisch überspitzten Formalismus, ein willkürliches Vorgehen und eine Behandlung gegen Treu und Glauben vor, indem der Konkursrichter trotz unvollständiger Laieneingabe und einem faktischen Antrag auf Parteibefragung den Sachverhalt festgestellt habe. Insbesondere habe der Vorderrichter weder weitere Beweisanordnungen getroffen noch eine mündliche Verhandlung angesetzt. Damit sei ihr nicht verständlich und abschliessend Gelegenheit gegeben worden, sich zur Überschuldung zu äussern.

1.2 Die an einem Zivilprozess beteiligten Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 53 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dieser Anspruch räumt den Parteien das Recht ein, sich vor Erlass eines in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör hängt von der materiellrechtlichen Betroffenheit der Parteien ab (vgl. Gerold Steinmann in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 N 43). Bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht vorgesehen (vgl. Philippe Nordmann in: Staehelin et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 2010, Art. 168 N 2). Der Konkursrichter entscheidet ohne Aufschub (Art. 171 Abs. 1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]).

1.3 Im Verfahren um Konkurseröffnung gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 251 lit. a ZPO). Nach dem historischen Willen des Gesetzgebers findet im summarischen Verfahren grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt (Urteil des Bundesgerichts 4A_557/2017, E. 2.2). Keine der Parteien – auch nicht der Laie – darf sich demnach darauf verlassen, dass das Gericht in diesem Verfahren nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es gilt der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 255 lit. a ZPO). Trotz des Gesetzeswortlauts, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, bleibt es aber in erster Linie Sache der Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen darzulegen und die nötigen Beweismittel anzugeben. Nur wenn an der Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise (ernsthafte) Zweifel bestehen, hat das Gericht aktiv zu werden. Diesbezüglich ist das Gericht verpflichtet, auf die Ergänzung der unvollständigen Vorbringen hinzuwirken resp. die Parteien auf ihre Mitwirkungslasten hinzuweisen. Das Gericht muss keine eigenen Ermittlungen anstellen. Nur wenn objektive Gründe bestehen, dass die Beweisanträge lückenhaft sind und das Gericht aufgrund der Parteiaussagen oder der Akten von den erheblichen Beweismitteln Kenntnis hat, kann deren amtswegige Abnahme geboten sein. Generell darf das Gericht im Rahmen der eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht behauptete Tatsachen feststellen, über nicht bestrittene Tatsachen Beweise erheben sowie nicht beantragte Beweismassnahmen durchführen (vgl. Nicolas Wuillemin: Beweisführungslast und Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2018, S. 71 f mit Verweis auf Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 55 ZPO N 64).

1.4 Den Vorakten zufolge wurde der Beschwerdeführerin rechtsgnüglich Gelegenheit geboten, sich zur Überschuldungsanzeige samt Beilagen zu äussern, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat. Aus ihrer Stellungnahme geht weder implizit noch in sonst einer Form ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung hervor. In sachverhaltlicher Hinsicht lagen somit keine objektiven Gründe vor, einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anzuordnen. Der Sachverhalt konnte ohne Weiteres erstellt werden und aufgrund der ausgewiesenen und nicht abzuwendenden Überschuldung der Konkurs eröffnet werden. Folglich ist weder eine Gehörsverletzung, noch ist ein überspitzt formaljuristisches Vorgehen oder ein willkürliches und treuwidriges Verhalten der Vorinstanz auszumachen. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich damit als unbegründet.

2.1 Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip, d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 ZPO N 15).

2.2 Der Vorderrichter erachtete die A.___ AG als offensichtlich überschuldet und eröffnete am 31. Januar 2020 den Konkurs über die Gesellschaft. Er erwog zusammenfassend, die B.___ AG habe am 13. Januar 2020 eine begründete Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 729c OR beim Richteramt Olten-Gösgen eingereicht und dargelegt, dass aufgrund einer negativen Eigenfinanzierung, hoher Verbindlichkeiten gegenüber Dritten und der angespannten Liquiditätslage bereits im Geschäftsjahr 2018 erhebliche Zweifel an der Fortführungsfähigkeit der A.___ AG bestanden hätten und die Gesellschaft sowohl per 31. Dezember 2017 als auch per 31. Dezember 2018 als offensichtlich überschuldet zu betrachten sei. Basierend auf der Saldobilanz per 31. Dezember 2019 resultiere ein Verlust ohne Abschreibungen von rund CHF 428'000.00. Unter Berücksichtigung prognostizierter, kalkulatorischer Abschreibungen erhöhe sich der Verlust auf CHF 678'000.00, wobei das negative Eigenkapital durch die vorhandenen Rangrücktritte nicht mehr gedeckt sei. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019 habe die B.___ AG der A.___ AG mitgeteilt, dass sie über den Stand der geplanten Sanierungsmassnahmen informiert worden und sie mit dem Zwischenstand der Buchhaltung per 31. Oktober 2019 bedient worden sei. Die Revisionsstelle habe nach Prüfung der Saldobilanz per 31. Oktober 2019 und der geplanten Sanierungsmassnahmen festgestellt, dass Letztere nicht hätten realisiert werden können oder als nicht ausreichend taxiert worden seien. Gleichzeitig habe sie dem Verwaltungsrat Frist bis am 10. Januar 2020 gesetzt, um die ausreichende Erhöhung der Rangrücktritte auf CHF 560'000.00 zusätzlich zu den absehbaren Verlusten zu belegen, den Massnahmenplan zur Sicherstellung der Liquidität vorzuweisen und den Nachweis über mögliche Sanierungsmassnahmen zu erbringen. Dieser Aufforderung sei die A.___ AG nicht nachgekommen. Nachdem bereits die D.___ AG, vormalige Revisionsstelle der A.___ AG, in ihrem Bericht zur Jahresrechnung 2018 eine Überschuldung der Gesellschaft festgestellt habe, seien von der B.___ AG umfangreiche Abklärungen getätigt und aufgezeigt worden, dass die A.___ AG bereits in der Jahresrechnung 2017 eine Überschuldung aufgewiesen habe und taugliche Sanierungsmassnahmen nicht hätten umgesetzt werden können.

2.3 Weiter führte die Vorinstanz aus, die A.___ AG habe in der Stellungnahme vom 28. Januar 2020 weder die notwendige Liquidität durch Urkunden nachweisen noch umsetzbare Sanierungsmassnahmen glaubhaft machen können bzw. Rangrücktritte belegen können. Der von ihr eingereichte provisorische Jahresabschluss per 31. Dezember 2019 sei nicht geprüft und in der Bilanz sei das Anlagevermögen trotz schriftlicher Aufforderung der B.___ AG weiterhin zu Fortführungswerten bilanziert worden. Dementsprechend weise die provisorische Jahresrechnung 2019 nicht das tatsächliche Ausmass der Überschuldung aus. Hinzukommend mache die A.___ AG in der Stellungnahme keine Angaben zu den von der B.___ AG zusätzlich verlangten Abschreibungen. Als nicht nachvollziehbar und ungenügend zu betrachten seien zudem die Abschreibungen auf den Debitoren im Vergleich zum Geschäftsabschluss 2018.

2.4 Die Beschwerdeführerin moniert, der Vorderrichter habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem die im Rahmen der Überschuldungsanzeige von der B.___ AG eingereichten Unternehmenszahlen auf falschen und teilweise provisorischen Zahlen beruhen würden. Aufgrund dessen habe sie die Geschäftszahlen beim Vorderrichter richtigstellen müssen und einen neuen, infolge fehlender Zeit jedoch unrevidierten, Jahresabschluss per 31. Dezember 2019 eingereicht. Weiter habe sie auf die abgegebenen Rangrücktritterklärungen hingewiesen und die Übernahme des Unternehmens durch die C.___ AG angebahnt. Eine entsprechende Absichtserklärung der C.___ AG liege vor. Damit sei einerseits die drohende Überschuldung abgewendet und andererseits im Sinne einer Sanierungsmassnahme die notwendigen Schritte konkret eingeleitet worden. Gerügt werde deshalb die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige Rechtsanwendung durch den Vorderrichter. Um ihre Behauptungen zu untermauern, verweist sie pauschal auf die Vorakten, auf die Stellungnahme vom 28. Januar 2020, auf Rangrücktrittserklärungen von E.___ und F.___ in der Höhe von total CHF 470'048.10, beide datiert vom 21. Dezember 2018, und auf die Absichtserklärung der C.___ AG.

2.5 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin setzt sich in ihrer Rechtsschrift nicht ansatzweise mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern dem Konkursrichter falsche Zahlen vorgelegen, das Vorgehen der Revisionsstelle unzulässig gewesen wäre oder sie taugliche Sanierungsmassnahmen ergriffen hätte. Trotz des ausgedehnten Novenrechts im Beschwerdeverfahren gegen Entscheide des Konkursgerichts unterlässt sie es, der Aufforderung der Revisionsstelle nachzukommen und eine aktuelle Bilanz zu Liquidationswerten einzureichen, Stellung zu den verlangten zusätzlichen Abschreibungen bzw. Abschreibungen auf Debitoren zu nehmen. Vielmehr begnügt sie sich mit pauschalen Wiederholungen des bereits mit Stellungnahme vom 28. Januar 2020 Vorgetragenen und mit einem Verweis auf Rangrücktritte, die weder im vollen Ausmass der Unterdeckung erklärt wurden, noch in der Jahresrechnung 2019 im angegebenen Umfang bilanziert worden sind. Die Beschwerdeführerin legt damit nicht unter rechtsgenügender Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen und gestützt auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil dar, inwiefern der Konkursrichter den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und das Recht unrichtig angewendet haben soll. Die Beschwerdeführerin vermag damit die Folgerung des Konkursrichters nicht zu erschüttern, wonach die Angaben der B.___ AG als fachlich fundierte Einschätzung zu betrachten sind und die Fortführung des Unternehmens aufgrund der Überschuldung nicht mehr gewährleistet ist. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.

3. Das Begehren um aufschiebende Wirkung des Konkursentscheids erweist sich bei diesem Ergebnis als gegenstandslos.

4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Aufgrund der Bestätigung des vorinstanzlichen Konkurserkanntnisses ist von der Erhebung von Gerichtskosten abzusehen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt über CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann

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