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Modification of interim measures requires changed circumstances

ZKNIB.2008.23Übriges Gericht07.07.2008Dismissed

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Von Omnilex extrahiert

Omnilex-Zusammenfassung

In a divorce case, the husband sought to modify an interim order after it had become final, asking either to bar the wife from moving away with the children or to transfer custody to him if she moved. The Zivilkammer held that no admissible ground for modifying provisional measures had been shown: there was no material change of circumstances, no incorrect factual premise, and no change in law. It further held that the mere possibility of later modification cannot replace a missed appeal or cure omissions before the original order. The nullity complaint was therefore dismissed.

Omnilex-Regeste

Art. 137 ZGB; Abänderung vorsorglicher Massnahmen: Eine vorsorgliche Verfügung ist nur abänderbar bei nachträglich wesentlich und dauernd veränderten Verhältnissen, bei unzutreffender Sachverhaltsgrundlage des ursprünglichen Entscheids oder bei geänderter Rechtslage. Das Abänderungsgesuch dient nicht dazu, ein versäumtes Rechtsmittel zu ersetzen oder vorbestandene prozessuale Versäumnisse nach Erlass der Massnahme zu heilen (consid. 6). Werden im Erstverfahren bekannte Tatsachen und Begehren nicht rechtzeitig vorgebracht, kann dies nicht im Abänderungsverfahren nachgeholt werden.

Gesamter Gesetzestext

Geschäftsnummer:** ZKNIB.2008.23**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:08.07.2008
FindInfo-Nummer:O_ZK.2008.925
Titel:** Vorsorgliche Massregeln, Abänderung**
Resümee:** Voraussetzungen für die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme. Die prinzipielle Möglichkeit, jederzeit ein Abänderungsgesuch stellen zu können, ist kein Ersatz für ein unterlassenes Rechtsmittel oder für Versäumnisse vor Erlass der vorsorglichen Massnahme.**
SOG 2008 Nr. 2 ** Art. 137 ZGB.** Voraussetzungen für die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme. Die prinzipielle Möglichkeit, jederzeit ein Abänderungsgesuch stellen zu können, ist kein Ersatz für ein unterlassenes Rechtsmittel oder für Versäumnisse vor Erlass der vorsorglichen Massnahme. * Sachverhalt:* In einem Scheidungsprozess verfügte der Amtsgerichtspräsident am 31. März 2008, der Vater habe für die beiden Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Weiter regelte er das Besuchsrecht; die Obhut teilte er nicht explizit zu. Ein Rechtsmittel wurde nicht eröffnet. Aus dem Kontext ergibt sich unbestritten, dass er die beiden Kinder der Mutter zuteilen wollte. Diese Verfügung blieb unangefochten. Am 15. April 2008 gelangte der Ehemann wieder an den Amtsgerichtspräsidenten und teilte seine Absicht mit, das alleinige Sorgerecht zu beantragen. Der Ehefrau sei zu verbieten, bis zum Vorliegen dieses Entscheides mit den Kindern aus S. wegzuziehen. Für den Fall, dass die Ehefrau ohne die Kinder aus S. wegziehen wolle, sei ihm die Obhut über die beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens zu übertragen. Am 20. Mai 2008 wies der Amtsgerichtspräsident den Antrag, der Ehefrau sei zu verbieten, bis zum Vorliegen dieses Entscheides mit den Kindern aus S. wegzuziehen, ab. Den Antrag auf Zuteilung der Obhut an ihn für den Fall des Wegzuges ohne die Kinder erklärte er als obsolet. Am 2. Juni 2008 erhob der Ehemann rechtzeitig Nichtigkeitsbeschwerde. Der Ehefrau sei zu verbieten, bis zum Vorliegen des rechtskräftigen Entscheides über die elterliche Sorge mit den Kindern aus S. wegzuziehen. Eventuell sei ihm ab dem Zeitpunkt des Wegzuges der Ehefrau aus S. die elterliche Obhut über die beiden Kinder für die Dauer des Verfahrens zu übertragen. Bereits einige Tage zuvor, am 28. Mai 2008, hatte der Ehemann beim Amtsgerichtspräsidenten erneut dieselben Anträge wie in seiner Nichtigkeitsbeschwerde gestellt. Am 16. Juni 2008 reichte er zudem bei der Vormundschaftsbehörde S. eine „Gefährdungsmeldung“ mit ähnlichen Rechtsbegehren ein. Deren Präsident wies dieses Gesuch am 25. Juni 2008 zurück. Die Zivilkammer weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab. * Aus den Erwägungen:* 5. Am 28. März 2008 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Verhandlung statt, an der die Parteien mit ihren Anwältinnen anwesend waren und befragt wurden. Die Rechtsanwältin der Ehefrau erklärte, ihre Klientin habe bereits per 1. April 2008 eine Wohnung im über 100 km entfernten R. gemietet. „Sobald die Ehefrau mit den Kindern in R. lebe, müsse der Vater zur Ausübung seines Besuchsrechts eben nach R. fahren.“ Die Rechtsanwältin des Ehemannes verwahrte sich für diesen mit den Worten: „Die Drohung der Ehefrau, nach R. zu ziehen, ist unhaltbar.“ Deren Vorschlag, der Vater müsse dann eben nach R. reisen, sei „weltfremd“. Es sei der Ehefrau „durchaus zuzumuten, eine Stelle in der näheren Umgebung zu suchen“. Die Ehefrau persönlich bestätigte, sie habe „während drei Monaten zwei Wohnungen“ und werde „definitiv nach R. ziehen“. Daraufhin stellte die Rechtsanwältin des Ehemannes den Antrag, dem Vater sei, „solange die Kinder noch in S. seien, ein Besuchsrecht an jedem Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend zu gewähren“. Am 28. März 2008 wurde der beabsichtigte Umzug der Ehefrau nach R. thematisiert. Diese erklärte in aller Deutlichkeit, ihre Umzugsabsicht sei „definitiv“. Trotzdem wurde in den Rechtsbegehren bloss das Besuchsrecht angesprochen und dabei erst noch die beantragte Ausdehnung auf die Periode beschränkt, „solange die Kinder noch in S. seien“. Mit keiner Silbe wurden Anträge, wie sie dann am 15. April 2008 und jetzt im Beschwerdeverfahren gestellt wurden, auch nur zur Diskussion gestellt. Mit andern Worten: Die Obhutszuteilung an die Ehefrau blieb auch für den Fall des Umzuges mit den Kindern nach R. unbestritten. Entsprechend hatte der Gerichtspeäsident keine Veranlassung, diesbezüglich nähere Abklärungen vorzunehmen, worauf er am 31. März 2008 die eingangs erwähnte Verfügung erliess. 6. Dieser Entscheid wurde den Anwältinnen am 2. April 2008 per Gerichturkunde eröffnet. Wer damit nicht einverstanden war, konnte bis am 14. April 2008 dagegen Nichtigkeitsbeschwerde führen. Es wurde jedoch kein Rechtmittel ergriffen. Vielmehr stellte der Ehemann am 15. April 2008 die oben erwähnten Anträge bei der Vorinstanz. Es handelt sich somit im vorliegenden Fall um ein Begehren um Abänderung einer vorsorglichen Verfügung. Vorsorgliche Massnahmen in Ehescheidungs-, Ehetrennungs- und Eheschutzprozessen sind nur abänderbar (Marcel Leuenberger in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.]: FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N 16 f. zu Art. 137 ZGB; Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus: Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N 14 zu Art. 137 ZGB; Alfred Bühler/Karl Spühler: Berner Kommentar, N 437 ff. zu Art. 145 aZGB; Karl Spühler/Sylvia Frei-Maurer: a.a.O., Ergänzungsband), wenn (alternativ) sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Erlass wesentlich und dauernd verändert haben; sich erweist, dass die Verhältnisse in Wirklichkeit andere sind, als beim Entscheid angenommen werden musste; sich die Rechtslage geändert hat. Keiner dieser Gründe wird vorliegend angerufen. Namentlich haben sich die tatsächlichen Verhältnisse zwischen dem 28. M.z und dem 15. April 2008 überhaupt nicht verändert. Der Amtsgerichtspräsident hat die Begehren zu Recht abgewiesen. Die prinzipielle Möglichkeit, jederzeit ein Abänderungsgesuch zu stellen, ist kein Ersatz für ein unterlassenes Rechtsmittel oder für Versäumnisse vor Erlass der vorsorglichen Verfügung. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 8. Juli 2008 (ZKNIB.2008.23)*

Schlagwörter

interim measurescustodyrelocationmodificationchanged circumstancesappeal waiverchild welfare

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the husband could obtain modification of the interim custody and relocation-related measures without showing changed circumstances, incorrect factual assumptions, or a change in law.

Extrahierter Entscheid

No. A modification request is admissible only if circumstances have materially and durably changed, the facts assumed in the original decision were wrong, or the legal situation has changed; none of these grounds was shown.

Extrahierte Begründung

The relocation intention had already been discussed before the original interim order, and the husband did not raise those custody-based requests in time by appeal. The later modification request could not replace an omitted remedy or cure omissions before the interim order.

Kernrechtsfrage

Whether the pending modification request could serve as a substitute for a missed nullity complaint against the original interim order.

Extrahierter Entscheid

No. The abstract possibility of later seeking modification does not replace a missed appeal against the original order.

Extrahierte Begründung

Because the husband allowed the original interim order to become final without appeal, he could not use the modification procedure to reopen issues that should have been challenged earlier.

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