Partial provisional stay of opposition on mortgage certificatesKI-generiert

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.1996.60

Data decisione, Autorità: 10.06.1997, CEF

Incarto n. 14.96.00060

Lugano 10 giugno 1997/B/fp/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, vicepresidente Zali e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 gennaio 1996 da

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patr. dall'avv. __________

contro

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patr. dall'avv. __________

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 23/24 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio;

sulla quale istanza il Pretore di Mendrisio-Sud con sentenza 12 giugno 1996 ha così deciso:

“1. L’istanza 17 gennaio 1996 del __________ è accolta.

Di conseguenza l’opposizione interposta da __________, quale debitore escusso, al PE no. __________ dell’UEF di Mendrisio è respinta in via provvisoria.

2. Tassa di giustizia in Fr. 1’200.-- comprensiva delle spese, da anticipare come di rito, posta a carico del convenuto che rifonderà all’istante Fr. 5’000.-- a titolo di ripetibili.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 9 luglio 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

con osservazioni 29 luglio 1996 il __________ si è opposto al gravame, protestate spese e ripetibili;

rilevato che con decreto presidenziale 11 luglio 1996 all’appello è stato concesso effetto sospensivo;

ritenuto

in fatto

A. Con PE n. __________ del 24 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio il __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 7’000’000.-- oltre interessi al 7% dall’8 marzo 1985, indicando quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria al portatore no. __________, Mendrisio, 27.02.75 di Fr. 1’000’000.--, firmata dai condebitori solidali __________ e __________, con autentica no. __________notaio __________, gravante collettivamente in I e pari rango le part. __________3, __________, __________, __________ RFD __________ di proprietà di __________, collettivamente in II e pari rango la part. no. __________RFD __________pure di proprietà di __________ e collettivamente in IV e pari rango la part. __________ RFD __________della Comunione ereditaria composta di __________ e __________, inteso sempre di pari rango con altre 6 cartelle ipotec. al port. di Fr. 1’000’0000.-- cadauna;

• cartella ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________e autentica no. __________”;

• cartella ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________ e autentica no. __________;

• cartella ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________ e autentica no. __________;

• cartella ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________ e utentica no. __________:

• cartella ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________ e autentica no. __________;

• cartella ipotecaria al portatore idem come sopra con uniche differenze: “no. __________ e autentica no. __________.”

Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

B. Nell’ambito di una relazione commerciale risalente agli anni 1975/1976 il __________ ha ricevuto in pegno da __________e __________ 7 cartelle ipotecarie al portatore per nominali Fr. 7’000’000.-- (doc. C) a garanzia di un intervento finanziario per l’importo di Lit. 5’000’000’000.-- che la banca procedenta aveva effettuato a favore di un gruppo industriale, di cui __________ e __________ erano azionisti. Le parti avevano concordato che il __________ avrebbe dovuto accertare la situazione patrimoniale del gruppo. Nel caso fosse risultato un deficit superiore a Lit. 5’000’000’000 i __________avrebbero dovuto rifondere al __________ l’eccedenza passiva. A garanzia di tale impegno i fratelli __________dovevano mantenere le garanzie prestate, tra cui le cartelle ipotecarie doc. C. Il 18 luglio 1978 i fratelli __________adirono l’arbitro unico, previsto nell’accordo, chiedendo la restituzione delle cartelle ipotecarie, non avendo il __________ adempiuto l’obbligo di redigere il bilancio consolidato. Il 31 ottobre 1984 l’arbitro ha respinto la domanda dei fratelli __________(doc. E e F) e dichiarato il __________ legittimato ad escutere immediatamente le garanzie, procedendo tuttavia “ai realizzi con preventiva pubblicità, formazione di offerte pubbliche, conferimento di mandati a vendere a persone o enti di gradimento anche dei debitori o, in difetto, professionalmente qualificati e conosciuti o attraverso le forme di legge, accreditando il netto ricavo in conto del credito di cui alla determinazione” (cfr. doc. E punto 5). Nell’ambito di un’asta volontaria pubblica richiesta dal __________, l’8 marzo 1985 lo Stadtammannamt di __________1 ha aggiudicato a quest’ultimo le sette cartelle ipotecarie in oggetto (doc. H). Nel maggio 1985 i fratelli __________impugnarono il lodo arbitrale davanti al Tribunale civile di __________. Il 19 giugno 1985 il __________ notificò la disdetta dei crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie, chiedendo ai fratelli __________il rimborso di Fr. 7’000’000.-- per il 1. gennaio 1986 (doc. O). Il 3 marzo 1995 il Tribunale civile di __________, Sezione prima, ha respinto l’impugnativa presentata contro il lodo arbitrale (doc. U). Contro questa decisione i fratelli __________si sono nuovamente aggravati (doc. V). La procedura è tuttora sub judice. L’esecuzione in oggetto è fondata sulle 7 cartelle ipotecarie (doc. C), di cui la banca procedente chiede la realizzazione in via di pegno immobiliare.

C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha sostenuto che la procedura esecutiva in oggetto costituisce un abuso di diritto ed è contraria al principio della buona fede, non essendo ancora accertato né un eventuale credito della banca procedente e tantomeno la sua esigibilità. Infatti, in merito alla legittimazione del __________ a disporre delle cartelle ipotecarie doc. C, è pendente una procedura in Italia, il lodo arbitrale doc. E e F essendo stato tempestivamente impugnato. In via subordinata il debitore ha chiesto la sospensione della procedura fino alla definizione della causa pendente in Italia.

D. Con sentenza 12 giugno 1996 il Pretore di Mendrisio-Sud ha accolto l’istanza rilevando che l’escusso non ha interposto opposizione contro l’esistenza del diritto di pegno, per cui il giudice del rigetto deve limitarsi a stabilire se la documentazione prodotta vale quale riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In prima sede è stata riconosciuta la validità delle cartelle ipotecarie quali riconoscimenti di debito a favore del portatore, il quale è presunto proprietario e presunto titolare del diritto di pegno immobiliare sull’immobile gravato. Il credito incorporato in una cartella ipotecaria è infatti completamente indipendente dal credito che risulta dal rapporto giuridico di base. Il primo giudice ha pertanto respinto l’abuso di diritto e la violazione del principio della buona fede. Egli ha pure respinto l’eccezione di litispendenza, la procedura di merito pendente in Italia non esplicando alcun effetto sul diritto del creditore di far valere in via esecutiva una parte del credito derivante da quel titolo.

In sede pretorile non è stata accolta la richiesta di sospensione della presente procedura, non essendo stato fatto valere nessuno dei motivi di sospensione previsto dalla LEF.

E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

F. Con osservazioni 29 luglio 1996 la parte appellata si è opposta al gravame con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito.

Considerato

in diritto

a) La specie di esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 vRFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 33 n. 11 p. 266/267):

contro il credito;

contro l’esistenza di un diritto di pegno.

b) Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 vRFF).

c) In casu il PE dedotto in esecuzione indica unicamente “opposizione”, per cui in mancanza di espressa opposizione contro il diritto di pegno, questo vale come riconosciuto.

a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. La volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, quale la cartella ipotecaria (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

b) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

c) Ex art. 229 cpv. 2 e 3 CO la vendita per asta volontaria pubblicamente annunciata ed aperta a ciascun offerente è perfetta con l’aggiudicazione dichiarata dall’alienante. In quanto non siasi manifestata una diversa intenzione del venditore, colui che dirige l’incanto s’intende autorizzato a dichiarare l’aggiudicazione a norma della miglior offerta. Il diritto federale non prevede per l’asta volontaria pubblica la partecipazione di un ‘autorità o di un funzionario pubblico. I Cantoni possono tuttavia emanare disposizioni che prevedono tale partecipazione. Nel Canton Zurigo è prevista per le aste volontarie pubbliche (§ 223 EGZGB) la partecipazione dell’usciere comunale (Gemeindeammann) Ex art. 230 CO ogni interessato può nel termine di 10 giorni contestare la validità dell’incanto, sul cui esito siasi influito con manovre illecite o contrarie ai buoni costumi. Nell’esecuzione forzata la contestazione deve essere proposta all’autorità di vigilanza, negli altri casi all’autorità giudiziaria (cfr. Reto Thomas Ruoss, Commentario basilese, n. 17-20 ad art. 229-236 CO p. 1350/1351, n. 1 ss. ad art. 230 CO p. 1356 ss.).

d) Ex art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito da un pegno immobiliare. Il credito e il diritto di pegno sono incorporati in una cartavalore. La cartella ipotecaria può pertanto essere definita come una cartavalore che incorpora un credito garantito da un pegno immobiliare. La costituzione di una cartella ipotecaria fa nascere un nuovo credito, ossia il credito risultante dal riconoscimento di debito espresso nella cartella. Questo riconoscimento di debito è astratto, nel senso che è indipendente dalla sua causa. Una cartella ipotecaria può essere acquisita per esempio tramite vendita. Ex art. 869 CC per la trasmissione del credito portato da una cartella ipotecaria occorre sempre la consegna del titolo all’acquirente. La cartella ipotecaria può essere nominativa o al portatore. Ex art. 967 cpv. 1 CO il trasferimento del titolo di credito, allo scopo sia di trasmettere la proprietà sia di gravarlo di un diritto reale limitato, esige in tutti i casi la traslazione del possesso del titolo. ll trasferimento della cartella ipotecaria è valevole solo nel caso in cui il titolo per cui è stata acquisita è valido. Il primo effetto del trasferimento è che l’acquirente diviene titolare del credito incorporato nella cartella ipotecaria (con il diritto di pegno che lo garantisce). L’acquirente beneficia così, nella misura necessaria all’esercizio del suo diritto, della legittimazione conferitagli dal titolo (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Berna 1996, vol. III n. 2925 p. 242, n. 2935 p. 245, n. 2993 p. 274, 3095, 3096 e 3098 p. 331, 2998 p. 276 e ss. con rif. ivi). Ex art. 930 e 931 CC il possessore di una cosa mobile è presunto titolare del diritto che pretende di far valere (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna 1985, vol. I, n. 389 p. 99). Dopo l’acquisto da parte del creditore pignoratizio, nel quadro di un’esecuzione in via di realizzazione del pegno, della cartella ipotecaria che gli era stata data in pegno, questi può successivamente escutere la cartella ipotecaria in via di realizzazione del pegno immobiliare per l’ammontare nominale del titolo (DTF 115 II 149).

e) L’escusso contesta la legittimazione del __________ a promuovere la presente esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, in quanto la questione a sapere se la banca era autorizzata a disporre delle cartelle ipotecarie ricevute in garanzia è ancora sub judice in Italia.

Ora dalla documentazione agli atti risulta che l’8 marzo 1985, su domanda del __________ le 7 cartelle ipotecarie doc. C sono state vendute dal Stadtammannamt Zurigo 1 nell’ambito di un‘asta volontaria pubblica e che sono state aggiudicate al __________ per Fr. 110’000.-- (doc. H). Nonostante la corrispondenza scambiata tra il __________ o ed i fratelli __________ (doc. I, L, M, N, O, P, Q), dagli atti di causa non emerge, e nemmeno è stato eccepito, che quest’ultimi hanno impugnato la predetta aggiudicazione. Essi hanno infatti unicamente presentato il 16 dicembre 1985 (doc. R) un’ istanza cautelare tesa ad impedire al __________ ogni atto di cessione a terzi delle sette cartelle ipotecarie, istanza che poi hanno ritirato nell’ambito dell’udienza di discussione che ha avuto luogo il 20 gennaio 1986 davanti al Pretore di Mendrisio Sud (doc. S). L’aggiudicazione, rimasta pertanto inimpugnata, è valida ed il __________, divenuto proprietario delle cartelle ipotecarie in oggetto, beneficia della legittimazione conferitagli da questi titoli. Il fatto che dopo l’aggiudicazione i fratelli __________ abbiano impugnato il lodo arbitrale 31 ottobre 1984 dell’avv. __________ davanti al Tribunale civile di Milano, il quale con decisione 9 aprile 1995 (doc. U) ha respinto il gravame e che i fratelli __________ abbiano nuovamente impugnato questa decisione con atto 12 luglio 1995 (doc. V) è ininfluente. La procedura pendente in Italia non impedisce infatti al __________, divenuto proprietario delle cartelle ipotecarie doc. C tramite valida aggiudicazione, di disporne e di chiederne l’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie essendo infatti indipendente dal credito oggetto della procedura sub judice in Italia. Le cartelle ipotecarie doc. C costituiscono quindi validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione.

f) Nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 123).

Pertanto alla creditrice non può essere riconosciuto il tasso d’interesse richiesto del 7%, ma solo quello legale del 5% (art. 104 cpv. 1 CO) con decorrenza dal termine fissato per il rimborso, ossia dal 1. gennaio 1986 (doc. O).

2. L’appello 9 luglio 1996 di __________ va quindi parzialmente accolto.

Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza nel rapporto di 1/8 e 7/8 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

pronuncia

I. L’appello 9 luglio 1996 di __________, è parzialmente accolto.

Di conseguenza la sentenza 12/27 giugno 1996 del Pretore di Mendrisio-Sud è così riformata:

“1. L’istanza 17 gennaio 1996 del __________, è parzialmente accolta.

Di conseguenza l’opposizione interposta da __________ al PE n. __________del 23/24 agosto 1995 dell’UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a Fr. 7’000’000.-- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 1986.

2. La tassa di giustizia di Fr. 1’200.--, già anticipata dalla parte istante, è per 1/8 a carico del __________ e per 7/8 a carico di __________, che rifonderà al __________ Fr. 3’750.-- quale parte di indennità.”

II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 1’800.--, già anticipata dall’appellante, è per 1/8 a carico del __________ e per 7/8 a carico di __________, che rifonderà al __________ Fr. 3’750.-- quale parte d’indennità.

III. Intimazione: - __________

Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il vicepresidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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