Appeal against revocation of concordat moratorium dismissedKI-generiert

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 14.1997.10

Data decisione, Autorità: 23.04.1997, CEF

Incarto n. 14.97.00010

Lugano 23 aprile 1997/FC/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati

composta dei giudici:

Cometta, presidente, Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 17 luglio 1996 di moratoria concordataria per concordato - di cui nemmeno è stato specificato il tipo - alla Pretura di Mendrisio-Sud da

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patr. __________;

richiamata la sentenza 27 gennaio 1997 del Pretore che ha respinto l'istanza 24 gennaio 1997 di __________, commissario del concordato, volta ad ottenere una prima proroga di otto mesi della moratoria concordataria in aggiunta ai quattro mesi concessi il 27 settembre 1996;

sentenza tempestivamente dedotta in appello da

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patr.

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con atto il 7 febbraio 1997 chiedente la concessione della proroga di otto mesi;

ritenuto

in fatto:

A. __________, è stato attivo nel ramo immobiliare. Con __________ e __________ ha intrapreso alla fine degli anni 80 svariate operazioni nel settore immobiliare in tutta la Svizzera: tutti gli immobili erano e sono intestati in società semplice ai tre soci. Appoggiato da vari istituti bancari, tra cui spicca la __________, __________ è divenuto intestatario di oltre 85 immobili di vario genere, dei quali parecchi in Ticino (istanza di moratoria p.2).

B. __________ ha preso domicilio a __________ il 15 aprile 1996 e il 17 luglio 1996 ha formulato istanza di moratoria per concordato senza specificarne il tipo, ritenuto che (cfr. inc. EF.96.548):

• l'istante, "per la nota crisi che ha colpito il settore immobiliare, si è ritrovato in difficoltà, non da ultimo a dipendenza dell'agire delle banche finanziatrici";

• "per tutti i beni immobiliari l'istante è proprietario in società semplice in ragione di 1/3. Le banche interessate sono in sostanza solo circa una decina a fronte di un carico ipotecario di circa 160 milioni di franchi";

• "in caso di realizzazione forzata dei beni immobili, le procedure si prospettano piuttosto lunghe e laboriose", mentre in una procedura concordataria __________ potrebbe "trovare eventuali interessati a rilevare il suo patrimonio immobiliare o un accordo con le banche interessate"; l'istante confida altresì di "poter coinvolgere anche gli altri proprietari in comunione";

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"non è in grado di quantificare in dettaglio il passivo esistente a suo carico" e la prima fase della moratoria dovrà quindi permettere di ricostruirgli la contabilità;

• in mancanza di "prospettive di esito favorevole, l'istante con ogni probabilità opterà per una richiesta di autofallimento";

• "la concessione della moratoria non comporterà il rischio di aggravamento del passivo, rispetto ad un'ipotesi fallimentare: infatti non sussistono più a carico dell'istante oneri correnti (salari, affitti, ecc.), ad eccezione ovviamente degli interessi passivi".

C. Benché priva di qualsivoglia giustificativo affidabile, l'istanza 17 luglio 1996 è stata accolta dal Pretore di Mendrisio-Sud, che con decisione 27 settembre 1996 ha concesso una moratoria di quattro mesi, designando __________ quale commissario. Il primo giudice ha, correttamente, evidenziato le sue perplessità, materializzandole al dispositivo n.4 nel senso che "il commissario, in ogni momento, potrà e dovrà chiedere al giudice la revoca della moratoria, qualora dovesse intravedere l'impossibilità di portare avanti la gestione concordataria senza creare pregiudizi ai creditori, rispettivamente verificare che non siano dati i presupposti per l'omologazione del concordato".

D. Il 17 ottobre 1996 l'avv. __________, patrocinatore della __________ che è "la maggior creditrice (ipotecaria e chirografaria) di __________ ", ha chiesto in sostanza al Pretore e al commissario di revocare la moratoria, atteso che:

• "non sono disponibili averi sufficienti neppure per il pagamento delle spese necessarie per inventariare gli attivi e i passivi, rispettivamente per stimare il patrimonio, atti preliminarmente indispensabili per un corretto svolgimento della procedura concordataria. A carico del debitore sono già stati emessi atti di carenza di beni (cfr. plico doc. 3);

• dal plico doc. 3 emergono a carico di __________ le seguenti posizioni:

a) attestato di insufficienza di pegno per Fr. 3'945'500.35 (UEF Mendrisio, 4.10.1996);

b) attestato di carenza di beni per Fr. 1'210'268.50 (UEF Mendrisio, 23.9.1996);

c) attestato di insufficienza di pegno per Fr. 1'210'000.-- (UE Lugano, 17.4.1996);

d) attestato di carenza di beni per Fr. 4'161'841.30 (UEF Mendrisio, 23.9.1996);

e) attestato di insufficienza di pegno per Fr. 4'161'585.80 (UE Niedersimmenthal, 3.5.1996);

f) attestato di carenza di beni per Fr. 664'203.55 (UE Lugano, 3.7.1996);

g) attestato di insufficienza di pegno per Fr. 664'014.05 (UE Niedersimmenthal, 20.12.1995);

h) attestato di carenza di beni per Fr. 3'004'669.50 (UE Lugano, 3.7.1996);

i) attestato di insufficienza di pegno per Fr. 3'004'375.-- (UE Olten-Gösgen, 4.2.1996);

• "non sono disponibili averi sufficienti neppure per il pagamento delle spese necessarie per inventariare gli attivi e i passivi, rispettivamente per stimare il patrimonio, atti preliminarmente indispensabili per un corretto svolgimento della procedura concordataria";

• "se dovesse emergere che il debitore possiede beni non dichiarati nelle precorse procedure esecutive, si porrebbe il quesito di sapere se la natura della fattispecie non travalica quello civile e fallimentare";

• "nelle more delle procedure esecutive i debiti (danni) nei confronti dei creditori ipotecari e non, in particolare della __________, sono aumentati a dismisura. Procrastinare ulteriormente le procedure di realizzazione dei pegni, mantenendo la moratoria concordataria, significa semplicemente accrescere quei danni".

E. __________, in occasione di uno dei molteplici pignoramenti (esecuzioni n. __________ e __________), ha dichiarato il 1° marzo 1996 all'Ufficio esecuzione di Lugano (cfr. doc.4):

• "attualmente senza specifica professione, non possiede beni mobili, crediti, titoli o altro da poter sottoporre a pignoramento";

• "dall'accertamento presso l'Ufficio dei conti correnti postali e presso alcune banche abbiamo constatato che la consistenza degli averi qui depositati risultava irrilevante e che un eventuale pignoramento non avrebbe nemmeno permesso la copertura delle relative spese";

• "gli unici beni mobili di mia proprietà sono quelli trovantisi nell'appartamento di __________; trattasi di mobili a me indispensabili e di poco valore";

• "a mio nome non sono intestati veicoli. La vettura che attualmente utilizzo (Subaru) è di esclusiva proprietà di mia moglie. Anche le altre vetture che ho utilizzato in passato erano o di mia moglie o della società __________ della quale sono amministratore unico ma già dimissionario, e della __________ che a dipendenza di rapporti d'affari mi veniva talvolta messa a disposizione (le autovetture in questione erano la __________). Ho anche utilizzato una VW di proprietà di mia moglie";

• "altri mezzi da me utilizzati (ad esempio motoscafo, barca a vela) erano di proprietà di mia moglie";

• "non sono proprietario di gioielli o oggetti d'arte";

• "titoli: le uniche partecipazioni di mia proprietà sono:

• ---

(partecipazione Fr. 200.--)

• ---

(di poco valore).

• attualmente non detengo azioni di nessuna società";

• "per quanto concerne i proventi derivanti dalla mia professione, dichiaro che dal 1994 ho chiuso il mio studio di avvocatura e mi sono occupato unicamente della situazione immobiliare nell'ambito delle varie società semplici".

F. Al momento della concessione della moratoria erano pendenti all'UEF di Mendrisio domande di vendita della __________ in varie esecuzioni contro __________ (plico doc. 1: esecuzione __________, part. n. __________ RFD __________, Fr. 1'050'000.--; esecuzione __________, part. n. __________ RFD __________, Fr. 2'000'000.--; esecuzione __________, part. n. __________ RFD __________, Fr. 200'000.--).

G. La domanda 17 ottobre 1996 di revoca della moratoria formulata dalla __________ ha determinato l'udienza 6 novembre 1996 davanti al Pretore, da cui è emerso che (cfr. verbale):

• la __________ si oppone a qualsivoglia omologazione e quindi la moratoria va revocata;

• il Commissario ritiene da un primo esame della situazione che è ipotizzabile la soluzione concordataria "nel senso che con l'aiuto di terzi potranno esserci degli attivi da mettere a disposizione dei creditori chirografari"; rende noto che i soci __________ e __________ rinunciano agli attivi della società semplice a favore di __________;

• il patrocinatore di __________ ammette che quaranta giorni dopo la concessione della moratoria non è ancora stata prodotta la documentazione richiesta dall'UEF, "tuttavia è proprio con questa procedura che __________ intende chiarire tutte le sue posizioni"; in caso di revoca il debitore "si vedrebbe costretto a presentare domanda di autofallimento, con pregiudizio per i creditori"; evidenzia che "i costi di questa fase della procedura concordataria sono assunti da terzi e non vanno a gravare la massa passiva di __________.

H. Dal rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del Commissario al Pretore risulta che:

• il totale dei passivi ammonta a Fr. 196'996'387.--, di cui Fr. 186'679'974.-- garantiti da pegno immobiliare, mentre gli attivi raggiungono Fr. 312'000.--;

• "le insinuazioni non permettono una valutazione esaustiva del reale valore dei pegni e questo soprattutto per la posizione della __________ per Fr. 99'933'720.--; in questa insinuazione non si riesce a collegare il singolo credito con il pegno";

• "ho effettuato un conteggio teorico basato sulle indicazioni ricevute dal __________: da questo conteggio risulterebbe che crediti per Fr. 48'115'843.-- non sarebbero coperti da pegno e andrebbero di conseguenza considerati come chirografari;

• "__________ in data 3.12.1996 mi ha informato che persone a lui vicine dovrebbero essere in grado entro breve tempo di mettere a disposizione un importo di circa Fr. 1'000'000.--";

• "si può quindi prevedere che un importo di circa Fr. 1'250'000.-- potrebbe essere raccolto entro fine gennaio 1997", con la "possibilità di versare ai creditori chirografari un dividendo pari a circa il 2%";

• "ritengo che per metà gennaio 1997 il sig. __________ dovrà provvedere alla consegna di garanzie reali per almeno un milione di franchi e a quel punto si potrà sicuramente provvedere all'allestimento di una proposta di concordato. Tale proposta contemplerà l'immediata cessione dei beni a pegno e un dividendo per i chirografari che attualmente può essere stimato tra 2% e 5% a seconda della possibilità/volontà di partecipazione dei signori __________ ".

Le indicazione del __________ si compendiano nella seguente espressione (cfr. lettera 26 novembre 1996 del __________ in risposta alla lettera 20 novembre 1996 del Commissario, allegato 13 al rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del Commissario: "I rilevamenti del mercato certificano una profonda crisi fondiaria. Si pensi solo agli enormi accantonamenti delle banche, al crollo delle commesse per l'edilizia intervenuto dal 1990, all'improvviso innalzamento dello sfitto, alla sfiducia dei soggetti economici ed al fatto che l'economia in termini reali non è cresciuta dal 1990. È opinione comune che i valori vadano abbattuti in media del 30% ed in misura maggiore quei cespiti acquistati negli anni ruggenti 1988-1989 oppure inseriti in comprensori particolarmente colpiti dalla crisi strutturale. Possiamo quindi solo limitarci ad una conferma generica essendo veramente impossibile con i dati in nostro possesso (mancano per esempio la redditività ed il grado di occupazione degli immobili) e per la ristrettezza di tempo a disposizione esprimere un parere mirato sull'intero pacchetto".

I. Con istanza 24 gennaio 1997 il Commissario ha chiesto una proroga della moratoria per ulteriori 8 mesi, ritenuto che:

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ha ridotto l'insinuazione da Fr. 2'433'313.50 a Fr. 1'033'313.50;

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ha aumentato l'insinuazione da Fr. 99'933'720 a Fr. 122'612'466;

• vi è liquidità per Fr. 55'617.10; "inoltre il sig. __________ mi ha portato a conoscenza di una pena convenzionale relativa al terreno "__________" di Fr. 500'000.-- (allegato 4); rimane da verificare se questo importo potrà essere realizzato". Dall'allegato citato risulta trattarsi di un "Kauf-Vorvertrag" tra __________ bestehend aus den Herren __________, __________, __________ quale parte venditrice e __________ __________ quale compratrice, riferito a due fondi di __________ stimati nel 1987 Fr. 773'600.-- e Fr. 327'100.--, con prezzo di compravendita indicato in Fr. 42'000'000.--; al patto 10 è stabilita la pena convenzionale di fr. 500'000.-- "falls eine Partei auf erstes Verlangen mit eingeschriebenem Brief zum Abschluss des Hauptvertrages nicht Hand bietet";

• "la reazione positiva da parte di quasi tutti i creditori pignoratizi ad un'ipotesi concordataria a dividendo minimo (1-2%) si è confermata ed in un caso addirittura sfociata in una proposta/richiesta formale. Trattasi della __________ " che "diventa di fatto uno dei 3 maggiori creditori in assoluto";

• "per quanto concerne i potenziali finanziamenti da terzi quanto prospettato si sta realizzando": per Fr. 400'000.-- ad opera dei genitori e per Fr. 100'000.-- "da parte di una persona a me conosciuta ma che pretende l'anonimato. A scanso di equivoci preciso che non si tratta né del sig. __________ né dei signori __________ "; per la rimanenza di Fr. 500'000.-- mi è stata riconfermata verbalmente la disponibilità, non sono attualmente ancora in grado di determinare tempistica ed effettivo importo; "da ultimo ma non ultimo anche la prospettiva di coinvolgere i sig. __________ sta assumendo contorni sempre più concreti";

• "l'unico creditore apertamente ostile alla soluzione concordataria è la __________ ";

• "il debitore contesta parzialmente l'entità dei crediti __________ e contesta pure la titolarità. In effetti sulla base di alcuni documenti non risulta chiara la posizione __________, il che rende necessario un supplemento di indagine in quanto la titolarità dei crediti è determinante ai fini del diritto di voto".

Sulla possibilità di aiuto finanziario da parte dei signori __________ va ricordato, senza pretesa di esaustività, che contro __________ - quale debitore e terzo comproprietario del pegno - corre l'esecuzione n. __________ giunta allo stadio dei pubblici incanti (cfr. FUC n., p.1120 s.), mentre solo quale terzo comproprietario del pegno vi sono le esecuzioni n. pure oggetto di esecuzione in fase di incanto pubblico (cfr. FUC n., p.1121 s.). Contro __________ - quale debitore e terzo comproprietario del pegno - corre l'esecuzione n. __________ giunta allo stadio dei pubblici incanti (cfr. FUC n., p.1481 s.).

L. Con decisione 27/29 gennaio 1997 il Pretore di Mendrisio-Sud ha respinto l'istanza di proroga e revocato la moratoria, ritenuto che già d'acchito è esclusa l'omologazione del concordato per la decisiva opposizione della __________ e che "ininfluente è per altro la considerazione sulla titolarità dei crediti ipotecari indicati dalla __________, che sarebbero stati ceduti alla __________, alla quale spetterebbe il diritto di voto, ma che, apparendo estremamente vicina alla banca cedente, non avrebbe una posizione diversa, come nemmeno il commissario sostiene".

M. Con tempestivo appello 7 febbraio 1997 __________ ha chiesto l'annullamento della sentenza pretorile, con contestuale proroga della moratoria per ulteriori otto mesi, protestate spese e ripetibili, ritenuta altresì la concessione dell'effetto sospensivo.

L'appellante ha prodotto una serie di nuovi documenti e chiesto l'assunzione di nuovi mezzi di prova (cfr. appello, n.10, p.13 s.).

Le tesi di __________ sono articolate nel senso che, limitatamente a quanto ha rilevanza in sede sommaria e sulla base degli elementi probatori noti al primo giudice:

• la sentenza pretorile va annullata perché priva di motivazione ex art. 305 cpv.3 LEF, norma che impone al giudice di decidere se e per quale somma si debbano computare anche i crediti contestati;

• il debitore ha sempre contestato la legittimazione attiva della __________ per il fatto che "tutti i rapporti di credito sono stati da tempo ceduti alla

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• la __________ non si è mai notificata quale creditrice nel concordato;

• l'esame preventivo e anticipato delle possibilità di omologazione del concordato deve tener conto "non già degli interessi di un solo preteso creditore (anche se egli rivendica cifre molto importanti) bensì di quelli della maggioranza dei creditori, e di quelli chirografari in particolare";

• "l'agire della __________ si situa in diritto ben oltre i limiti del più classico abuso di diritto";

• la prosecuzione della moratoria può forse complicare o precludere le manovre della __________ ma certamente non arrecare danno agli altri creditori.

Considerato

in diritto:

1. Su domanda motivata del commissario, la moratoria può essere prorogata fino a dodici mesi al massimo (art. 295 cpv.4 LEF), oltre ai due della moratoria provvisoria (la cui durata non è computata, art. 295 cpv.1 secondo periodo LEF). Nella prassi va evitato che si instauri un automatismo contra legem nella concessione della proroga per il fatto che la reiezione della domanda va motivata, il giudizio di reiezione è impugnabile dal debitore o dal creditore che ha chiesto il concordato e il giudice del concordato è notoriamente oberato. Nella domanda va evidenziato con rigore che la pregressa fase di moratoria ha consentito di accertare che sussistono le premesse per giungere all'omologazione: in particolare vanno tenuti in debito conto gli interessi dei creditori, riservata l'azione di responsabilità ex art. 5 LEF - istituto pressoché sconosciuto nella prassi giudiziaria ticinese sotto il vecchio regime ma meritevole di riscoperta per contrastare gli abusi che possono manifestarsi

• contro il commissario che operi nell'esclusivo interesse del debitore, ad esempio nel caso in cui non abbia segnalato che i dati contabili posti a fondamento del giudizio di concessione della moratoria si sono dimostrati falsi o comunque fantasiosi oppure che il passare del tempo determina un sensibile peggioramento della situazione patrimoniale del debitore o più in generale che non vi sono possibilità di risanamento (cfr. Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1995, p.125).

2. In tema di moratoria concordataria, proroga compresa, è data al debitore in linea di principio facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati, in particolare - come si verifica nel caso di specie - quando il rifiuto della proroga determina la revoca della moratoria (cfr. Cometta, op. cit., p.128 s., lett. a) e e); Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG - Mit einer Darstellung der Rechtsordnungen der USA, Frankreichs und Deutschlands, Collana AISUF vol. 158, Friborgo 1996, p.224; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 nota 5, p.591).

3. In sede di appello vale il principio procedurale dell'irricevibilità di nova (Cometta, op. cit., p.153, n. 11.1.4). Per l'art. 388 cpv.1 CPC - ancora in vigore in materia di concordato - valgono per l'impugnazione secondo l'art. 307 LEF, in mancanza di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova, le norme dedotte dagli art. 307 ss. CPC e segnatamente l'art. 321 cpv.1 lett.b CPC che esclude in sede di appello la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr., tra molte, CEF 28 agosto 1995 in re L. R. SA cons.3b, 2 giugno 1995 in re H. J. S., 24 novembre 1994 in re V. V. cons.4, 2 agosto 1993 in re F. SA e 24 marzo 1989 in re L. SA, in: Rep 1990 p.313 cons.5; d'altro avviso, ma errato perché riferito a giurisprudenza superata, Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile annotato, Lugano, 1993, n.15 ad art. 388). Anche nel nuovo diritto cantonale, di prossima entrata in vigore, le parti non possono avvalersi di nova in sede di impugnazione in materia di concordato (art. 22 cpv.3 LALEF e contrario).

4. Ammessa la ricevibilità dell'appello e la legittimazione di __________, il giudizio terrà conto solo delle allegazioni e dei documenti sottoposti al vaglio del primo giudice.

a) Il giudizio pretorile di reiezione dell'istanza di proroga con contestuale declaratoria di revoca della moratoria è in sostanza fondato sulla certezza che non potrà comunque darsi qualsivoglia ipotesi di omologazione per la decisiva opposizione della __________, ritenuto che "ininfluente è per altro la considerazione sulla titolarità dei crediti ipotecari indicati dalla __________, che sarebbero stati ceduti alla __________, alla quale spetterebbe il diritto di voto, ma che, apparendo estremamente vicina alla banca cedente, non avrebbe una posizione diversa, come nemmeno il commissario sostiene".

b) La valutazione pretorile - resa in applicazione del principio dedotto dall'art. 295 cpv.5 LEF - merita conferma, sulla base dei documenti ritualmente prodotti in prima sede e con riferimento alle allegazioni commissariali a sostegno dell'istanza 24 gennaio 1997 di proroga della moratoria per ulteriori otto mesi. Il Commissario si limita infatti ad esprimere qualche elemento di incertezza, riassumibile in formulazioni quali "sulla base di alcuni documenti non risulta chiara la posizione della società __________, il che a mio modo di vedere rende necessario un supplemento di indagine in quanto la titolarità dei crediti è determinante ai fini del diritto di voto", di vaghezza sconcertante quando solo si tenga presente che sono ormai trascorsi quattro mesi e il Commissario non ha ancora proceduto alla stima dei pegni. È infatti di immediata comprensione come in presenza di passivi per Fr. 196'996'387.--, di cui Fr. 186'679'974.-- garantiti da pegno immobiliare (cfr. rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del Commissario al Pretore), sia decisiva la stima dei beni immobiliari, tanto più in un periodo caratterizzato dallo sgretolamento dei valori immobiliari e dall'urgenza di realizzare un patrimonio che col passare del tempo non solo vieppiù si deprezza per ragioni di mercato ma è pure soggetto al continuo aumento del passivo perché gli interessi sui crediti garantiti da pegno continuano a correre.

c) Nell'appello __________ si diffonde in considerazioni che poggiano però in prevalenza su documentazione non sottoposta al vaglio del primo giudice, a prescindere dal fatto che comunque la conclusione del Pretore appare del tutto corretta perché è innegabile che si dia un comune destino alle vicende che coinvolgono __________ e __________, dietro cui vi è quale comune garante la __________ Dai documenti versati agli atti in prima sede altro non risulta se non quanto il Pretore ha evidenziato nel giudizio impugnato.

5. In via abbondanziale si rileva che la revoca della moratoria si impone anche per tutta una serie di altri motivi riconducibili agli elementi fattuali che emergono dall'incarto.

5.1.

a) La reiezione della domanda di proroga della moratoria si giustifica anche per preservare il patrimonio del debitore.

b) Orbene, il Commissario ha chiesto una proroga di 8 mesi per "verificare la questione dei valori dei pegni" (cfr. istanza di proroga, p.5) - che ha omesso di valutare già con la necessaria celerità come era suo preciso dovere, per evitare le gravi conseguenze che dal ritardo possono derivare in connessione con azioni di responsabilità ex art. 5 LEF - prospettando vaghe ipotesi di dividendo concordatario attorno al 2%, ritenuto che "la proposta concreta di concordato potrà essere perfezionata e sottoposta ai creditori e qualora tutte le premesse si realizzassero l'offerta di dividendo potrebbe anche essere superiore a quella preventivata in un primo tempo" (cfr. istanza di proroga, p.5).

c) Per i dati numerici occorre riferirsi all'ipotesi del dividendo per i chirografari stimato tra il 2% (cfr. rapporto intermedio 5 dicembre 1996 del Commissario, p.3) e il 5% (cfr. rapporto citato, p.4) ottenibile "a seconda delle possibilità/volontà di partecipazione dei signori __________ ", dei quali il Commissario sembra però ignorare la situazione patrimoniale non dissimile da quella di : basti qui pensare al coinvolgimento dei due __________ nella società semplice con , dal passivo poco rassicurante; né va dimenticato, sulla possibilità di aiuto finanziario da parte dei signori __________ e senza pretesa di esaustività, che contro __________ - quale debitore e terzo comproprietario del pegno - corre l'esecuzione n. __________ dell'UEF di Mendrisio giunta allo stadio dei pubblici incanti (FUC n., p.1120 s.), mentre solo quale terzo comproprietario del pegno vi sono le esecuzioni n. __________ dell'UEF di Mendrisio pure già in fase di incanto pubblico (FUC n., p.1121 s.). Contro __________ - quale debitore e terzo comproprietario del pegno - corre l'esecuzione n. __________ dell'UEF di Mendrisio giunta allo stadio dei pubblici incanti (FUC , p.1481 s.). Si vedano altresì le esecuzioni n. __________ dell'UEF di Mendrisio contro la società semplice , __________ e __________ quali debitori solidali e terzi proprietari del pegno, giunte allo stadio dell'avviso di pubblico incanto (FUC n. del , p. s.), le esecuzioni n.__________ dell'UEF di Mendrisio contro __________ quale debitore e con la società semplice , __________ e __________ quale terza proprietaria del fondo, giunte allo stadio dell'avviso di pubblico incanto (FUC n. del__________ , p.), come pure le esecuzioni n. __________ dell'UEF di Mendrisio contro i debitori solidali , __________ e __________ sfociate una volta ancora nell'avviso di pubblico incanto (FUC , p.2414). Si veda altresì l'esecuzione n. dell'UE di Lugano contro __________ debitore e __________ e __________ quali terzi proprietari del pegno, giunta allo stadio dell'avviso di incanto unico (FUC n., p.2496).

Prospettare ipotesi di aiuto finanziario a __________ da parte di __________ e __________ può solo significare che all'organo d'esecuzione siano stati sottaciuti artatamente dal debitore importanti elementi di valutazione patrimoniale oppure che il commissario non sia ben orientato sui suoi precisi doveri istituzionali volti all'equanime tutela degli interessi del debitore e dei creditori (cfr. Rep. 1992, p. 306): sulle possibili conseguenze d'ordine civile, disciplinare e penale si rinvia, oltre che al cons.d) che segue, anche ai cons. 5.2. lett.f) e g).

d) Può qui restare per il momento aperta la questione se il prospettato aumento dal 2% al 5% (cfr. rapporto intermedio 5 dicembre 1996, p.3 e 4) in virtù del - per il Commissario - possibile intervento dei signori __________ sia riconducibile a dimenticanza per negligenza, censurabile in via disciplinare ex art. 14 cpv.2 LEF dal Pretore quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, oppure se si diano gli estremi per il compimento di atti a vantaggio del debitore volti al conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale nel senso dell'art. 170 CP. Nel successivo atto 24 gennaio 1997 a p.2 il Commissario sembra propendere per "un'ipotesi concordataria a dividendo minimo (1-2%)", su cui vi sarebbe "la reazione positiva da parte di quasi tutti i creditori pignoratizi".

e) Su un fatto già vi è certezza: il Commissario ha chiesto una proroga di 8 mesi. Traducendo in cifre questa proposta e tenuto conto che a fronte di passivi per Fr. 196'996'387.-- ben Fr. 186'679'974.-- sono garantiti da pegno immobiliare su cui continuano a correre gli interessi (art. 297 cpv.3 LEF e contrario), ad un tasso anche solo del 5% si avrebbe un aumento del carico per interessi passivi su 8 mesi di Fr. 6'222'665.--. Quando si consideri che, stando alle valutazioni del giudice del concordato (cfr. sentenza impugnata a p.3), il pegno già non coprirebbe i crediti concessi per ben Fr. 110'000'000.-- (calcolati su un grado di copertura del 40%) rispettivamente per Fr. 75'000'000.-- nell'ipotesi più favorevole al debitore calcolata sul 60%, non si può che concludere nel senso che il Commissario ritiene ragionevole proporre la messa a disposizione di poco più di un milione quando nello stesso periodo lo sbilancio aumenta di un multiplo dell'importo offerto. Quanto poi alla reazione positiva dei creditori pignoratizi a fronte della certezza di un ulteriore incremento delle perdite, sarà opportuno un approfondimento di natura penale sulle possibili cause.

Dalla lettera 16 dicembre 1996 di __________ al Commissario emergono dati allarmanti sul grado di copertura dei pegni: per un fondo di __________ a __________ vi è un credito ipotecario di Fr. 11'411'464.50 dell'__________ che ne valuta il valore commerciale in Fr. 4'760'000.--, per un fondo a __________ al credito ipotecario di Fr. 1'396'738.40 si contrappone un valore venale di Fr. 400'000.--, per uno a Lugano Fr. 6'469'821.-- contro Fr. 1'800'000.--. Questi dati imponevano al Commissario una tempestiva e seria valutazione dei valori commerciali dell'ottantina di altri fondi: sembra invece che per l'organo d'esecuzione sia più importante limitarsi a ricavare il convincimento che l'istituto bancario sia così lieto di accettare un concordato all'1%, tanto da lasciare con encomiabile generosità metà di cotanto ricavo a favore della Massa concordataria ("Die __________ wird hingegen bei einer zu erwartenden Dividende über 1% auf die Hälfte der ihr zustehenden Dividendenforderung zugunsten der Masse verzichten").

f) L'ossequio del principio volto a preservare il patrimonio del debitore impone la conclusione anzitempo di una procedura concordataria che si sarebbe dovuta revocare ancor prima già ad istanza del Commissario o, se si vuole andare oltre, che nemmeno si sarebbe dovuta concedere.

5.2.

a) Il debitore che vuole ottenere un concordato deve presentare al giudice una domanda motivata e una proposta di concordato, allegandovi il bilancio e il conto di esercizio o un documento equivalente, da cui si possa conoscere il suo stato patrimoniale e il suo andamento reddituale, come pure l'elenco dei suoi libri di commercio, se è obbligato a tenerne (Art. 293 cpv.1 LEF): carenze rilevanti di ordine contabile già sono costitutive di motivo grave legittimante la reiezione d'acchito della domanda di moratoria.

b) La domanda di moratoria concordataria deve essere accompagnata da un progetto che, per poter essere credibile, va sostenuto da un bilancio dettagliato stabilito al momento del deposito della domanda di moratoria e dai libri contabili, se il debitore ha l’obbligo di tenerli. Un bilancio non aggiornato non è in linea di principio sufficiente, salvo nel caso in cui dalla data d’approvazione non vi siano stati mutamenti nella situazione reddituale e di sostanza del richiedente.

La violazione dell’obbligo di tenere correttamente i libri contabili impone particolare rigore nell'esame della domanda, quando ci si trovi confrontati con movimenti finanziari di entità non trascurabile e riferiti a prestiti ipotecari per oltre 186 milioni di franchi, considerato altresì che __________ è avvocato e in grado di rendersi conto della necessità di disporre di dati contabili affidabili per gestire un patrimonio immobiliare considerevole.

c) Il debitore deve anche indicare all’autorità dei concordati i mezzi finanziari di cui dispone per garantire le spese d’esecuzione del concordato, nell’ipotesi che si giunga all’omologazione secondo la proposta formulata nella domanda introduttiva.

d) La proposta di concordato deve essere seria e rispettosa dei diritti dei creditori, ritenuto che nel concordato ordinario, in linea di principio non va concessa la moratoria se si ipotizza un dividendo concordatario inferiore al 10%: in casi siffatti, è di tutta evidenza che i creditori sono meglio tutelati dalla procedura ordinaria - fallimentare o in via di pignoramento - che non solo consente di far capo alle future eccedenze reddituali del debitore ma anche di beneficiare di aspettative ereditarie, se il debitore è persona fisica. Anche le minori spese connesse all'esecuzione nelle vie ordinarie sono poi un ulteriore elemento per non creare inutili aggravi nella procedura concordataria: la sproporzione dei costi è tanto più evidente quanto più ridotto è il dividendo prospettato, ritenuto che ai creditori non si può imporre un sacrificio finanziario esagerato per raffronto ai vantaggi che derivano al debitore.

Nel caso di specie non sono noti i costi procedurali sin qui maturati che per prassi invalsa - non condivisa dall'Autorità giudiziaria superiore dei concordati - incidono, secondo dati della comune esperienza, in modo pesante sul substrato che alla fine potrà essere messo a disposizione dei creditori; nemmeno è stata oggetto d'esame la capacità futura di guadagno di un avvocato che è pur giunto ad essere proprietario o comproprietario di oltre 85 immobili di vario genere (cfr. istanza di moratoria p.2).

e) La domanda di moratoria 17 luglio 1996, comprensiva dell'udienza del 5 settembre 1996 che null'altro ha portato se non un'ulteriore perdita di tempo, era peraltro del tutto inidonea a sostanziare un corretto atto introduttivo per un debitore dal passivo plurimilionario: visti i valori in gioco, non occorre particolare fantasia nel dover richiedere dati affidabili sugli 85 immobili di cui "l'istante è arrivato ad essere intestatario" (cfr. istanza, p.2 n.2), ritenuto che già mancano i più elementari dati per una valutazione dei presupposti per la concessione della moratoria. Detto altrimenti, sulla base della pochezza documentale prodotta con l'istanza, la moratoria non doveva essere concessa. Il debitore stesso ha, correttamente, ammesso che "non è in grado di quantificare in dettaglio il passivo esistente a suo carico" e la prima fase della moratoria dovrà quindi permettere di ricostruirgli la contabilità: il Pretore non ne ha però tratto la sola conclusione possibile a quel momento e ha concesso la chiesta moratoria, senza preoccuparsi di un ulteriore indizio meritevole di approfondimento, riconducibile al recente cambiamento di domicilio del richiedente. __________, avvocato __________, si è trasferito nel Ticino e ha preso infine - carico di una situazione debitoria plurimilionaria

• domicilio a __________ il 15 aprile 1996, per poi formulare tre mesi dopo (17 luglio 1996) la domanda di moratoria. Non può sorprendere che sia invalsa nel nostro Cantone una forma di turismo concordatario volta alla ricerca del giudice più fiducioso nel credere - troppo di frequente - al puro parlato prodotto dal debitore istante, dimenticando che la disciplina del diritto esecutivo impone rigore nella tutela equanime degli opposti interessi di creditori e debitore.

L’istituto del concordato giudiziale è presente nel Cantone Ticino in termini numerici che costituiscono un primato svizzero di difficile spiegazione. Non va escluso che vi siano abusi, come ha evidenziato questa Camera quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati nella sentenza 22 febbraio 1995 in re J. S. nel senso che "può qui restare indecisa la questione a sapere se il trasferimento di domicilio operato dal debitore immediatamente prima di presentare la domanda di moratoria è costitutivo di abuso di diritto. Resta il sospetto - ma non occorre indagare oltre, l’appello già dovendo essere respinto per più motivi - che qualche debitore cambi domicilio e speculi ancora sulla relativa facilità con cui tempo addietro nel Cantone Ticino si poteva ottenere l’omologazione di un concordato, i pretori indulgendo ad acritica clemenza e nessun creditore appellando il primo giudizio".

Il complesso rapporto che si instaura tra le autorità, gli organi del concordato, il debitore e i creditori impone estremo rigore - di forma e di sostanza - se si vuole mantenere un corretto equilibrio tra gli interessi, non sempre convergenti, di tutti i partecipanti. Il raffronto intercantonale delle omologazioni evidenzia nella prassi una diversa concezione della nozione di estremo rigore, come risulta dai dati che seguono (cfr. BlSchK 1993 p.118 e 1994 p.159):

1992: CH 134: TI 67, FR 16, VD 11, BE 8, AG 5, SG 4, VS 4, AI 3, GR 3, ZG 3, ZH 2, SO 2, JU 2;

1993: CH 160: TI 35, FR 24, BE 16, AG 13, ZH 12, SG 11, SO 10, VD 10, VS 7, AR e GR 4, JU 3.

Scopo conclamato della procedura concordataria è di consentire al debitore di superare un delicato momento finanziario per potersi reinserire nella vita economica e produttiva, a tutto vantaggio suo ma anche della società nel suo complesso e - per i creditori - senza pregiudizi eccedenti quanto ragionevole e sopportabile per raffronto all'esito di un fallimento.

f) Già si è detto che la domanda di moratoria 17 luglio 1996 è sfociata nella concessione della moratoria concordataria di data 27 settembre 1996. Per un patrimonio immobiliare gravato da pegni immobiliari per Fr. 186'679'974.-- il Commissario sembra non volersi preoccupare del dato decisivo della stima dei fondi e attende ancora un paio di mesi prima di chiedere al __________ lumi in proposito (cfr. narrativa fattuale sub H). Ottenuta la risposta interlocutoria 26 novembre 1996 del __________ che in buona sostanza nulla dice di attendibile ai fini della procedura concordataria, il Commissario nel suo rapporto intermedio 5 dicembre 1996 asserisce di aver "effettuato un conteggio teorico basato sulle indicazioni ricevute dal __________ del settore immobiliare della __________ ": l'impressione che se ne ricava è che si proceda da parte del Commissario in termini discutibili dal profilo della corretta attuazione del diritto esecutivo, omettendo riscontri di prima mano fondati su elementi valutabili anche da chi istituzionalmente è tenuto a verificare se si dà corretto operato dell'organo concordatario. Sorprende anche la fiducia riposta nel debitore di reperire finanziamenti per circa un milione di franchi ("__________in data 3.12.1996 mi ha informato che persone a lui vicine dovrebbero essere in grado entro breve tempo di mettere a disposizione un importo di circa Fr. 1'000'000.--"; "si può quindi prevedere che un importo di circa Fr. 1'250'000.-- potrebbe essere raccolto entro fine gennaio 1997", con la "possibilità di versare ai creditori chirografari un dividendo pari a circa il 2%"; "un dividendo per i chirografari attualmente può essere stimato tra 2% e 5% a seconda della possibilità/volontà di partecipazione dei signori __________ ", cfr. narrativa fattuale sub H).

Il Commissario sembra poi credere nelle capacità di aiuto finanziario dei signori __________, dimenticando che manca qualsivoglia elemento fattuale a sostegno di tale assunto, a prescindere da quanto indicato sub 5.1. lett.c) che conferisce alla vicenda ben altre dimensioni.

A questo stadio di procedura e sulla base degli indizi che emergono non appena si tenti di approfondire qualche dato di fatto, già risultano elementi tali da esigere l'intervento dell'autorità penale, in ordine ai reati di conseguimento fraudolento di un concordato giudiziale (art. 170 CP), con possibile estensione anche ad eventuali terzi che compiano a vantaggio del debitore atti tali da indurre in errore sulla situazione patrimoniale del beneficiario del concordato, come pure - visto il notevole sbilancio tra passivi (Fr. 48'115'843.-- di crediti ipotecari non più coperti da pegno, nell'ipotesi, ottimista, che "i valori [immobiliari] vadano abbattuti in media del 30%" e non in misura ben maggiore perché i fondi sono stati "acquistati negli anni ruggenti 1988-1989 oppure inseriti in comprensori particolarmente colpiti dalla crisi strutturale", cfr. sub H) e attivi (Fr. 1'250'000.-- che il Commissario conta di reperire) - per cattiva gestione ex art. 165 CP e, se del caso, omissione della contabilità (art. 166 CP).

g) Dall'omissione di atti dovuti (sollecito accertamento del valore degli immobili sulla base di elementi oggettivi, valutazione degli attivi disponibili, approfondimento delle tematiche connesse alla presunta proprietà della moglie del debitore sulle autovetture [__________], sul motoscafo, sulla barca a vela et similia) possono derivare due conseguenze: per l'art. 5 LEF resta riservata ai creditori l'azione di responsabilità contro il Commissario per i danni loro derivati (cfr. Hunkeler, op. cit., p.191, con l'avvertenza che nel diritto previgente risponde il Commissario personalmente e non lo Stato) e per l'art. 14 cpv.2 LEF è ipotizzabile l'avvio di un procedimento disciplinare d'ufficio ad opera dell'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, cui compete la disciplina in primo grado delle violazioni nella fase commissariale, ritenuto che in siffatta evenienza il Commissario non è limitato nella tutela dei suoi diritti ai mezzi di prova del rito sommario ma potrà far capo alla gamma completa di tutte le prove che il procedimento disciplinare consente.

6. ---

è rappresentato dall'avv. __________. Il Pretore ha designato quale Commissario del concordato __________ "presso __________. Dal doc. 5, fotocopia conforme del 3 ottobre 1996 dell'estratto del registro di commercio di Lugano, risulta che il Commissario __________ è presidente del Consiglio di amministrazione della __________, mentre l'avv. __________ ne è membro. È appena il caso di rilevare l'inopportunità di siffatta commistione di interessi personali. Il Pretore, quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, è invitato a prestare più attenzione a possibili conflitti di interesse al momento della designazione; per parte loro, è preciso dovere del Commissario e del patrocinatore del debitore avvertire il giudice del concordato di ogni elemento suscettibile di determinare sospetti di parzialità.

7. L’appello va pertanto respinto. Visto l'esito, la domanda di effetto sospensivo diviene priva d'oggetto.

La tassa di giustizia resta a carico di __________ (art. 54 e 61 cpv.1 OTLEF).

Richiamati gli art. 293 ss. LEF,

PRONUNCIA

1. L’appellazione 7 febbraio 1997 di __________, è respinta.

1.1. Di conseguenza è confermata la sentenza 27 gennaio 1997 del Pretore di Mendrisio-Sud che ha respinto l'istanza di proroga della moratoria concordataria per un periodo di ulteriori otto mesi.

1.2. È revocata la moratoria concordataria concessa il 27 settembre 1996 a __________.

2. È ordinata la notifica di questa sentenza al Ministero pubblico, Lugano, per gli incombenti di cui ai considerandi n. 5.1. e 5.2.

3. E' ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

4. La tassa di giustizia in Fr. 500.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di __________.

5. Intimazione: - __________

Comunicazione: Pretura di Mendrisio-Sud, Mendrisio

• ---

• Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio

• Ufficio registri di Mendrisio.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati

Il presidente La segretaria:

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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