Waiver of real foreclosure benefit upheldKI-generiert

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Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.1995.00095

Data decisione, Autorità: 04.07.1995, CEF

Incarto n. 15.95.00095

Lugano 4 luglio 1995/C/fc/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 6 aprile 1995

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Contro

l’operato dell’ Ufficio di esecuzione di Lugano nell'esecuzione n. __________ in via ordinaria di pignoramento o di fallimento promossa contro il reclamante dal

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in tema di specie d’esecuzione;

richiamata l’ordinanza presidenziale 5 maggio 1995 con la quale al reclamante è stata concessa la possibilità di presentare un allegato di replica;

viste le osservazioni:

• 12 aprile 1995 del __________

• 13 aprile 1995 dell’UE di Lugano;

vista la replica 19 maggio 1995 e la duplica 13 giugno 1995;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A. Con domanda d’esecuzione del 16 marzo 1995 il __________ ha chiesto di procedere in via ordinaria per Fr. 5’000’000.-- oltre accessori contro il __________

B. Il 20 marzo 1995 l’UE di Lugano ha emesso il precetto esecutivo n. __________ in via ordinaria, al quale l’escusso ha interposto opposizione.

C. Con tempestivo reclamo 6 aprile 1995 __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, la declaratoria di nullità del procedimento esecutivo di cui al PE n. __________, atteso che:

• “il __________ intende prevalersi del cosiddetto beneficium excussionis realis”;

• “in forza di detto principio, ove il credito sia garantito da pegno e il creditore proceda nondimeno in via di pignoramento e di fallimento, il debitore può esigere, con reclamo tempestivo all’autorità di vigilanza, che il creditore realizzi in primo luogo il pegno, sempre che non si tratti di un’esecuzione per interessi e annualità o di un’esecuzione cambiaria”;

• “nel caso di specie, come si evince inequivocabilmente dall’indicazione del titolo di credito menzionata sul precetto esecutivo, il creditore procedente reclama il pagamento della somma capitale di cui al contratto di mutuo ipotecario del 7 maggio 1993. Il qui reclamante è pertanto legittimato a sollevare l’eccezione del beneficium excussionis realis”.

D. Con osservazioni 12 aprile 1995 il __________ ha postulato la reiezione del gravame, rilevando che il 7 maggio 1993 il reclamante ha sottoscritto un contratto di mutuo ipotecario fisso di nominali Fr. 5’000’000..-- garantito dalla dazione a pegno di cartelle ipotecarie per complessivi Fr. 23’171’000.--. Al momento della dazione a pegno delle cartelle ipotecarie il debitore ha sottoscritto degli atti di pegno speciale che prevedono “espressamente il diritto del creditore di procedere in via esecutiva ordinaria, senza prima dover procedere mediante esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale”.

Il reclamante non sarebbe pertanto legittimato a sollevare un’eccezione alla quale egli ha espressamente rinunciato.

E. Pure l’UE di Lugano ha chiesto, con motivazioni che se del caso saranno riprese in seguito, la reiezione del gravame.

F. In sede di replica il reclamante ha asseverato che gli atti di pegno speciale prodotti sub doc. 2 dal creditore “recano la firma del __________, il quale aveva aderito alla richiesta di sottoscrizione dopo che in data 9 giugno 1993, unitamente all’infrascritto legale, si era incontrato con i responsabili del __________, segnatamente il __________ e il procuratore __________”, che avevano “verbalmente assicurato al debitore che non era prassi del __________ di attivare procedimenti esecutivi ordinari qualora il credito fosse stato disdetto e il debitore si fosse trovato in mora del pagamento”. Il reclamante argomenta di aver sottoscritto gli atti di pegno speciale sulla scorta di queste assicurazioni verbali “ritenendo in buona fede, sulla scorta del principio dell’affidamento, che l’istituto di credito non lo privava della facoltà di chiedere preventivamente l’esecuzione in via di realizzazione del pegno”. Il reclamante rileva che i responsabili dell’istituto di credito gli avevano detto che “non sarebbe stato possibile prendere in considerazione il consolidamento del credito di costruzione qualora egli avesse sollevato la benché minima contestazione in ordine alle condizioni generali”.

Il reclamante chiede infine “che in istruttoria venga assunto quale teste il __________, con il quale il debitore e il suo legale hanno personalmente discusso (...) in data 9 giugno 1993 sulle modalità di esecuzione che avrebbero potuto essere avviate dalla banca”.

G. Con la duplica il procedente ha rilevato che, “sebbene durante l’incontro del 9.6.1993 i funzionari di banca responsabili spiegarono al signor __________ ed al suo rappresentante legale quale fosse il modo di procedere abituale dell’istituto in caso di esecuzione per mancato pagamento di quanto promesso, ciò nulla toglie al fatto che, in casi particolari come la fattispecie in esame, la Banca resta comunque libera di intraprendere ogni procedura esecutiva autorizzata in base agli accordi contrattuali sottoscritti dalle parti”.

Considerato

in diritto

1. Per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF).

L’esecuzione in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF conferisce al debitore il beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (art. 41 cpv. 1 LEF; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 32 m. 8 e rif. ivi).

Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, siffatto beneficio non è di natura imperativa e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 110 III 7, 104 III 9, 97 III 50, 93 III 15, 84 III 69, 73 III 16, 68 III 133, 58 III 59; SJZ 69, p. 75; Amonn, op. cit., § 32 m. 15) nelle ipotesi seguenti:

a) omettendo di presentare reclamo all’Autorità di vigilanza contro la specie di esecuzione, qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 58 III 59);

b) concedendo al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno (DTF 68 III 133);

c) pattuendo con il creditore che la pretesa garantita dal pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (DTF 93 III 15, 73 III 16; SJZ 69, p. 75; Amonn, op. cit., § 32 m. 15).

2. Con contratto 7 maggio 1993 il __________, consolidando parzialmente in mutuo ipotecario fisso un precedente credito in conto costruzione di Fr. 18’000’000.--, ha concesso al __________ un mutuo di Fr. 5’000’000.-- garantito dalla “dazione a pegno di cartelle ipotecarie al portatore per complessivi Fr. 23’171’000.--, gravanti in primo rango le singole PPP, fondo base part. n. __________ RFD di __________, di sua proprietà, a norma degli atti di pegno che vorrà cortesemente ritornarci debitamente firmati nonché di quelli già firmatici il 28.8.1992”.

3. Nel caso di specie il reclamante, sottoscrivendo gli atti di pegno speciale 28 agosto 1992 (10), 28 maggio 1993 (2) e 16 novembre 1993 (1) ha conferito alla banca la facoltà di “procedere in via esecutiva ordinaria, senza prima dover procedere mediante esecuzione in via di realizzazione del pegno manuale”.

Con siffatta pattuizione il reclamante ha espressamente rinunciato al beneficio dell’escussione reale, concedendo alla banca il diritto di opzione tra beneficium excussionis realis e beneficium excussionis personalis (Amonn, op. cit., § 32 m. 15).

Legittima è quindi stata, in principio, la scelta operata dal CS di procedere dapprima in via esecutiva ordinaria contro il debitore.

a) Con la replica il __________ ha asseverato di aver aderito alla richiesta di sottoscrizione degli atti di pegno speciale in oggetto dopo che il 9 giugno 1993 si era incontrato con i responsabili del __________ che gli avevano verbalmente assicurato che non è prassi della banca “di attivare procedimenti esecutivi ordinari qualora il credito fosse stato disdetto e il debitore si fosse trovato in mora del pagamento”.

b) L’allegazione del reclamante, non contestata dalla banca, non è atta a far risorgere a favore del debitore il beneficio dell’esecuzione reale, a cui ha espressamente rinunciato con la sottoscrizione degli atti pegno. Infatti, come risulta anche dagli scritti 18 giugno rispett. 7 luglio 1993, prodotti dal reclamante quali doc. 2 e 3 dell’allegato di replica, nella riunione del 9 giugno 1993 la banca si è limitata ad illustrare al reclamante quale era il modo abituale di procedere dell’istituto contro il debitore inadempiente, senza rinunciare alla facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno.

Siffatta conclusione è peraltro confermata dal reclamante medesimo nell’allegato di replica, laddove rileva che i responsabili dell’istituto di credito gli hanno detto che “non sarebbe stato possibile prendere in considerazione il consolidamento del credito di costruzione qualora egli avesse sollevato la benché minima contestazione in ordine alle condizioni generali”.

5. Il reclamante chiede l’audizione testimoniale del direttore del __________ __________, con il quale, unitamente al suo legale, ha discusso, il 9 giugno 1993, delle “modalità di esecuzione che avrebbero potuto essere avviate dalla banca”.

Con l’assunzione del teste __________ il reclamante vuole dimostrare che in occasione dell’incontro del 9 giugno 1993 gli “è stato verbalmente assicurato che non è prassi del __________ di attivare procedimenti esecutivi ordinari”. Per le considerazioni espresse sub 4 b) l’audizione testimoniale del direttor __________ non potrebbe mutare l’esito del gravame. Ne consegue che si prescinde dal sentirlo quale teste.

6. Il reclamo va pertanto respinto.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF), perché così imposto per normativa di diritto federale.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 41 cpv. 1 e 151 ss. LEF

PRONUNCIA:

1. Il reclamo 6 aprile 1995 del __________, è respinto.

2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3. Intimazione a: -___________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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