Untimely complaint and reduction of creditors’ delegationKI-generiert

AIUTO RICERCA

Anteprima di stampa

Numero d'incarto: 15.1996.72

Data decisione, Autorità: 20.06.1996, CEF

Incarto n. 15.96.00072

Lugano 20 giugno 1996/FC/fb

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente Pellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 4 maggio 1996 di

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contro

l’operato della Prima assemblea dei creditori del 30 aprile 1996 nella liquidazione del fallimento della __________

in materia di nomina della delegazione dei creditori;

viste le osservazioni 23 maggio 1996 degli avv. __________ e __________, 28 maggio 1996 dell'avv. __________ e 29 maggio 1996 dell'UF di Lugano;

ritenuto

in fatto:

A. La Prima assemblea dei creditori nella liquidazione del fallimento della __________ ha designato il 30 aprile 1996 la società __________ quale Amministrazione speciale e una delegazione dei creditori composta di quattro membri, tra cui due (gli avv. __________ e __________) rappresentanti congiuntamente un solo creditore (l'Autorità cantonale ticinese di sorveglianza in materia di LAFE).

B. Con "ricorso" datato 4 maggio 1996, ma consegnato a mano all'Ufficio fallimenti di Lugano l'8 maggio 1996, __________ si è opposta alla nomina di uno dei due rappresentanti di un unico creditore e ha chiesto in via principale la designazione di altro membro nella persona dell'avv. __________, subordinatamente la convocazione di una nuova assemblea dei creditori, atteso che:

• gli avv. __________ e __________ "rappresentano solo un voto (congiunto)" e non è ammesso "nominare per un solo creditore due rappresentanti", donde la nullità di una nomina "contraria ai disposti legali";

• nella delegazione dei creditori vi sarebbe una posizione di preminenza da parte di un creditore, peraltro chirografario, in grado di "poter bloccare ogni decisione ed in assenza di un solo rappresentante di disporre della maggioranza";

• il diritto alla doppia rappresentanza va escluso anche se alle sedute partecipasse un solo rappresentante per volta poiché vi sarebbe comunque "una posizione di vantaggio nei confronti degli altri creditori in quanto, in caso d'impossibilità di uno, potrebbe partecipare l'altro";

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rappresenta il gruppo più importante di creditori e sarebbe quindi opportuno che fosse rappresentata nella delegazione da persona cognita in materia (l'avv. __________).

C. Con osservazioni 23 maggio 1996 gli avv. __________ e __________ hanno formulato declaratoria di irricevibilità del gravame per tardività, subordinatamente la sua reiezione, protestate spese e ripetibili, per i seguenti motivi:

• il termine di cinque giorni per impugnare le deliberazioni dell'assemblea dei creditori è decorso infruttuoso;

• in sede assembleare la reclamante non si è opposta alla doppia rappresentanza;

• gli avv. __________ e __________ procedono con mandato congiunto e inscindibile per un solo creditore e di conseguenza "potranno esprimere un solo voto e parere" nelle deliberazioni della delegazione dei creditori;

• è irrilevante se il creditore rappresentato sia di quinta classe;

• l'avv. __________ ha in più occasioni rappresentato la fallita e anzi all'assemblea condominiale del 17.9.1994 disponeva di 677,7 millesimi e quindi di "tutte le quote di proprietà della fallita, detentrice di 500,3 millesimi".

D. Con osservazioni 28 maggio 1996 l'avv. __________, in qualità di creditore, ha dichiarato di condividere le argomentazioni della reclamante, ritenuto che "la doppia rappresentanza di un creditore è illegale e quindi nulla".

E. L'Ufficio fallimenti di Lugano ha chiesto la reiezione del gravame, atteso che:

• gli avv. __________ e __________ sono da considerare quali singoli rappresentanti di un solo creditore "in virtù del mandato congiunto di rappresentanza loro conferito dal medesimo creditore";

• è esclusa la completazione della delegazione dei creditori ad opera dell'Autorità di vigilanza "in quanto la designazione di un membro di questa delegazione è riservata alle competenze dell'assemblea dei creditori".

Considerato

in diritto:

1. L'insieme dei creditori del fallito costituisce la massa dei creditori, entità giuridica sui generis di diritto pubblico capace di essere parte (art. 250 cpv.2 e 260 cpv.1 LEF; art. 63 cpv.2 RUF) e come tale di acquisire diritti (ad es. per surrogazione ex art. 215 cpv.2 LEF) e di assumersi obblighi (ad es. art. 213 cpv.2 n.2 LEF).

La massa dei creditori manca però di volontà propria: per poterla esprimere ed assicurarne l'esecuzione necessita di organi che sono l'assemblea dei creditori, l'amministrazione (ordinaria o straordinaria) del fallimento e, se del caso, la delegazione dei creditori.

L'assemblea dei creditori è l'organo della massa preposto alla formazione della volontà collettiva: pur non essendo un'entità giuridica e ancor meno una persona giuridica, l'assemblea costituisce l'organo più importante che esercita le prerogative lasciate ai creditori dal legislatore, riservato il reclamo all'autorità di vigilanza (Rep 1990 p.303 n.1-3).

2. Tra le competenze dell'assemblea dei creditori vi è anche quella di nominare "fra i suoi membri" (art. 237 cpv.3 frase introduttiva LEF) una delegazione dei creditori, con il rilievo che la formulazione è troppo restrittiva poiché nulla impedisce di nominare anche creditori assenti come pure i loro rappresentanti, presenti o no (Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n. 8 ad art. 237 LEF, p.192).

a) Il reclamo è incentrato sull'asserita impossibilità di designare due membri della delegazione nelle persone dei due patrocinatori di un solo creditore.

b) Il provvedimento assembleare impugnato è del 30 aprile 1996 e il reclamo, ancorché datato 4 maggio 1996, è stato consegnato a mano all'Ufficio fallimenti solo l'8 maggio 1996.

c) Ex art. 239 cpv.1 LEF ogni creditore può reclamare nel termine di cinque giorni contro le deliberazioni dell'assemblea dei creditori.

Il termine di reclamo, giunto a scadenza lunedì 6 maggio 1996, determina l'irricevibilità del gravame, la consegna a mano all'organo d'esecuzione solo l'8 maggio 1996 essendo tardiva.

3. È principio giurisprudenziale e dottrinale indiscusso che l'Autorità di vigilanza può intervenire d'ufficio, anche per ragioni di opportunità, ove reputi che la delegazione dei creditori - per motivi di qualità dei componenti e/o per il loro numero - sia suscettibile di determinare pregiudizi di qualsivoglia natura alla massa fallimentare (DTF 119 III 122 cons.4, 97 III 121, 86 III 121, 59 III 134 e 48 III 196-197; CEF 17 settembre 1987 in re T., in: Rep 1989 p.203 cons.2; sentenza 9 marzo 1970 del Tribunale cantonale friborghese, in: SJ 1971 p.160; sentenza 10 aprile 1965 dell'Autorità di vigilanza del Canton San Gallo, in: SJZ 1968 p.274 n.143; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §47 n.25 e nota 70; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.328; Ernst Martz, Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, in: BlSchK 1950 p.102).

a) Ragioni di opportunità, peraltro di immediata evidenza per evitare il rischio di decisioni a parità di voti, impongono di nominare la delegazione dei creditori in numero dispari (SJZ 1971 p.160; Martz, op. cit., p.102).

b) Gli avv. __________ e __________ si sono allineati implicitamente a questo principio nel senso che ammettono di avere diritto ad un solo voto (cfr. osservazioni, n.2: "il patrocinio congiunto è inscindibile, tanto è vero che gli scriventi legali hanno espresso in occasione dell'assemblea una sola presenza e un solo voto"; n.3: "i due rappresentanti legali dello Stato non potranno creare alcuna posizione di preminenza all'interno della delegazione dei creditori in quanto, disponendo di un mandato congiunto, potranno esprimere un solo voto e parere").

c) I membri della delegazione svolgono una funzione di interesse generale, volta all'ordinato corso della procedura fallimentare, tenendo in particolare presente il principio della parità di trattamento di tutti i creditori (e non solo di quello o quelli che rappresentano): come organo pubblico dello Stato nell'esercizio delle loro funzioni di diritto esecutivo, i membri della delegazione dei creditori sottostanno all'Autorità di vigilanza e rispondono, personalmente e integralmente, dei danni che cagionano in conformità degli art. 5 ss. LEF.

Correlato alla responsabilità è il pieno diritto di determinarsi autonomamente, e non solo al 50% come sarebbe il caso se si ammettesse una quota di partecipazione a metà, come prospettato dagli avv. __________ e __________. Soluzioni condominiali sono estranee alla realtà pratica del diritto esecutivo, teso al conseguimento dei massimi obiettivi con il minor costo possibile.

Ne consegue che non è possibile ammettere la soluzione voluta dai due rappresentanti di un solo creditore, non però per i motivi - inconferenti - fatti valere nel reclamo ma perché non vi possono essere membri della delegazione dei creditori con diritti e doveri diversi.

5. Nel caso di specie, è opportuno non estendere il numero dei membri della delegazione oltre i tre che abitualmente conviene nominare per comprimere il più possibile i costi, a meno che l'assemblea dei creditori decida altrimenti.

In concreto tutto induce a ritenere che l'assemblea si sia espressa per il limite dei tre membri.

Sarà cura in primo luogo degli avv. __________ e __________ di accordarsi su chi dei due rimarrà nella delegazione, ritenuto che in caso di disputa interna dovranno far capo al sorteggio.

La misura è intesa siccome transitoria, ritenuto che ex art. 253 cpv.2 LEF è in facoltà della Seconda assemblea dei creditori confermare o no la delegazione dei creditori nella sua composizione ridotta a tre o portarla a cinque.

6. Non si prelevano spese (art. 67 cpv.2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv.2 OTLEF).

Richiamati gli art. 237 cpv.3 frase introduttiva, 239 e 253 cpv.2 LEF,

pronuncia:

1. Il reclamo 4/8 maggio 1996 __________, è irricevibile.

2. È ordinata d'ufficio la riduzione a tre dei membri della delegazione dei creditori.

2.1 L'avv. __________, e l'avv. __________, si accorderanno su chi dovrà far parte della delegazione dei creditori, ritenuto che in mancanza d'intesa procederanno all'estrazione a sorte tra di loro.

2.2 L'avv. __________ e l'avv. __________ notificheranno entro cinque giorni l'esito alla CEF, all'Amministrazione fallimentare speciale e agli altri due membri della delegazione dei creditori.

3. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

4. Intimazione: __________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria

Ultimo aggiornamento: 02.07.2026

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